检察机关内部之所以有不少人主张检察机关应担任刑事和解的主持者,是在一定程度上受到了部门立场的左右,希望将自身职能论证得更加宽泛,以在司法活动中有更多权能。我们并不反对必要的权能扩展,但这种扩展必须遵从诉讼规律,依照宪法和法律确定的诉讼结构进行。对此,检察机关内部也不乏有清醒的认识—对由办案检察官主持刑事和解的做法持理性的保留态度[3]。
检察机关不宜成为主持刑事和解的主体,但并不意味着否认或忽视检察机关也能在刑事和解中起到作用:第一,检察机关可以建议当事人进行刑事和解,对有意刑事和解的当事人的有关疑问提供指导。第二,检察机关可以把当事人之间达成的刑事和解结果记录在案,并在起诉时将其提交给人民法院,可以据此提出相应的量刑建议。第三,检察机关应对刑事和解活动进行法律监督,避免和追究刑事和解中的渎职侵权、徇私舞弊、谋取非法利益等行为。
二、人民法院应在查明犯罪事实的基础上主持或确认刑事和解
“在审判阶段进行刑事和解,无实际意义”{5}的观点,排斥了人民法院作为刑事和解的主持者。对此,《专家意见稿》也不明确。我们的意见恰恰相反:由人民法院在审判阶段主持或确认刑事和解,不仅实至名归,而且意义重大。
首先,主持刑事和解是人民法院职权的应有之义。依照宪法和法律规定,人民法院的职权不仅包括主持案件的审判,也包括主持案件的调解,不仅包括民事、行政案件的调解,也包括刑事案件的调解。这表明,人民法院原本就是法律钦定的调解者。在恢复性司法理念被逐渐提倡和认同的今天,对被害人权利的保障和对被破坏的社会关系的恢复正在日益被现代刑事诉讼所重视。包括公诉案件在内的刑事案件被告人主动认罪和悔罪,并给予被害人以经济赔偿,以获得被害人的谅解,这种刑事和解活动有利于尽量化解矛盾、构建和谐社会,故具有居中调处职能的人民法院理应以主持人的身份积极地介人到刑事和解中来。况且,被告人能在犯罪之后与被害人达成谅解,能成为反映其人身危险性降低的一种案件情节,这种情节理所当然地会影响到量刑,而人民法院正是唯一享有量刑权的司法主体。因此,由人民法院主持刑事和解,乃顺理成章之事。
其次,人民法院主持或确认刑事和解有利于保障刑事和解的公正性。刑事和解的公正性有赖于被告人、犯罪嫌疑人与被害人是在自愿的基础上达成的和解协议,而这又取决于案件的是非曲直是否已经判明,否则影响被告人、犯罪嫌疑人与被害人意愿的前提便可能是错误的,更罔谈刑事和解的公正。案件是非曲直的判定首先取决于犯罪事实的查明,而犯罪事实的最终确认只能是在庭审阶段。诚然,被害人与加害人可能先于庭审阶段达成调解协议。但此时其所依据的事实及其反映的社会危害性大小的判断是有局限性的。在没有法官主持,有被告人、辩护人、证人各方参与,进行充分质证的情况下,被害人与加害人作出的和解承诺有可能建立在事实失准的基础上,一旦法庭改变事实结论,先前的和解该如何处理?如果维持,则有失公正;如果推翻,则何必当初!例如,加害人在庭审前与被害人达成了和解协议,但通过庭审却发现犯罪嫌疑人实际上是无罪的,那么此前达成的和解协议岂不荒唐或者成了一纸空文?即使庭审前被害人与被告人尚未达成和解协议,人民法院也不能在查明案件事实前便主持刑事和解。因为,被告人和被害人先于案件事实查清前达成的和解,可能在案件事实查明后反悔;双方此前没有刑事和解,在事实查明后更容易产生达成和解的意愿。再说,庭审之前达成和解,庭审阶段当事人反悔再由人民法院重新主持调解,也浪费了司法资源。那么,是否可以通过不准反悔来保证庭审前的和解效力呢?不能。因为事实认定发生改变,不让当事人反悔是不公平的。此外,强调人民法院须在查清案件事实的基础上主持或确认刑事和解也是对人民法院依法行使审判权的一种督促,这意味着即使被告人与被害人已于庭审前达成和解协议,法院仍不应放松对案件事实的调查,更不能认为既然和解协议已经达成,此后的庭审便是一种“过场”,否则,将可能导致冤假错案的发生,刑事和解反而会导致负面的效果。