再次,从司法实践来看,由检察机关同时担任“进攻者”、“监督者”和“调解者”三种角色,势必加重检察人员的工作负担,会占用和消耗大量检察资源,使得检察人员无法集中全部精力应对职能所要求的指控犯罪和诉讼监督工作,似有“不务正业”、舍本求末之嫌。此外,检察人员在同一案件中也难以达到两个相互矛盾的角色要求,而且难免随意性—出于某种动机在两种角色之间进行任意选择,很容易给腐败和渎职留下隐患。
不少观点认为,检察机关适用刑事诉讼法第一百四十二条第二款关于相对不起诉的规定,就属于主持刑事和解[2]。这同样属于误解。第一百四十二条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”如果将此款规定视为检察机关能够成为刑事和解主持者的法律依据,则意味着刑事和解以“犯罪情节轻微”为前提条件。在实体刑法中,“犯罪情节”是与社会危害性相联系的概念,用以表示某一行为危害社会的情状、大小和深度,可分为定罪情节和量刑情节、主观情节和客观情节等等。犯罪情节既然是对犯罪的社会危害性的表征,那么对其的考量只能立足于犯罪事实本身,而不包括犯罪后行为人的态度和表现。换言之,犯罪情节的轻重无法说明犯罪人人身危险性的大小。刑事和解恰恰是在危害行为早已结束,刑事诉讼活动已经开始的情况下进行的,反映的是犯罪人在犯罪后的态度和表现,体现犯罪人人身危险性的状况,不属于第一百四十二条第二款规定的“犯罪情节”。因此,犯罪嫌疑人、被告人与被害人在事后达成刑事和解的行为表现,并不是第一百四十二条第二款中规定的“犯罪情节轻微”的内容之一,当然也就无法成为检察机关主持刑事和解的法律依据。其实,刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定是法律赋予的专属于检察机关的处置权,某一案件是否存在刑事和解的事实与该种权力的生成和行使并无关系。即使某一案件不存在刑事和解,如果的确由于“犯罪情节轻微”而不需要判处刑罚或者可以免除刑罚,检察机关同样可以作出不起诉的决定。反之,即使某一案件存在刑事和解,如果犯罪事实不存在轻微情节,检察机关仍应作出起诉的决定。