远吗?不远!如果有幸,我还可以在有生之年见证中国废止死刑的那一天!
苏力很可能不会苟同我一说法,因为他很可能不愿意与我在有生之年一同见证中国废止死刑的那一天。他为了避免45年后废止死刑与死刑渐近线的距离接近为零,为其独生子女免死论设定了三条除外规定,而其中的每一条都意味着对任何独生子女免死的限制。苏力说,对叛国罪、恐怖犯罪与严重危害公共安全的犯罪等,即使是独生子女也不得免死。顾头不顾尾!其似乎忘了他的独生子女免死论立足的不是犯罪的性质是否严重,而仅仅是对被处死的独生子女的亲属们遭遇的同情。药家鑫只是杀人,没有叛国,没有实现恐怖犯罪,没有危害公共安全,他的父母值得同情,所以药家鑫可以免死;“张家鑫”持枪抢劫银行,作案10起,杀死10人,他的父母值得同情,所以“张家鑫”也可以免死,因为他没有叛国,没有实现恐怖犯罪,没有危害公共安全;“李家鑫”奸杀幼女—按照苏力的主张,可以无论其是否明知是幼女,作案10起,强奸幼女10人,全部杀人灭口,他的父母值得同情,所以“李家鑫”亦可以免死,因为他没有叛国,没有实施恐怖犯罪,没有危害公共安全。“王家鑫”不可免死,因为他投敌叛国,纵然他是家中的独苗,纵然其上有衰老的爹娘;“马家鑫”也不能免死,因为他加人“东突”,持枪拒捕,杀死了1名围捕他的民警,他实施的是恐怖活动,纵然其还有年迈的父母;“赵家鑫”更不能免死,因为他醉酒驾车,撞死了1人,危害了公共安全,纵然其祖父母、外祖父母已年逾80,父母已过六旬。这里,苏力又在以儿孙犯罪的性质是否严重,将独生子女的亲属划分为值得同情的与不值得同情的两个等级;这里,其又在践行着独生子女免死不违背平等原则的逻辑!
苏力又说,对双亲已故的独生子女犯其他死罪,不可免死。这里,其总算是讲了一回逻辑—既然没有值得同情与可怜的对象,也就没有为了表达同情而免死的前提,这在逻辑上是完全自洽的。但是,难道值得同情与可怜的仅仅是独生子女的双亲?如果虽然双亲已故,但祖父母、外祖父母白发人送黑发人,在送走同样是独生子女的儿女之后,将养老送终的希望寄托在独(外)孙身上,含辛茹苦将独(外)孙拉扯大,而独(外)孙犯下了杀人罪呢?难道他们不比那些杀人的独生子女的健在的双亲更值得同情与怜悯?是的,我有钻牛角尖的重大嫌疑。苏力完全可以说,把属于此等情况的独生子女再做不免死的例外就是。例外,又是例外!我不知道,一种主张或者规定,如果例外多了,它的普适性何在,它的理性又从何而来。要知道,只要有趴窗户的,就会有上房揭瓦的!口子一旦被例外撕开,理性就可能最终被例外撕裂。
苏力还说,对已生育子女的独生子女犯其他死罪,也不得免死。卸磨杀驴!人就是生育的工具,只要他或者她完成了繁衍后代的责任,人类就会生生不息。老的不去,新的不来。独生子女走了,他或她留住了他或她的根。他或她可以在刑场上安详地闭上他或她的双眼。有根就有希望,有根就会开花结果。他或她的父母从他留住的根中看到了这种希望,看到了希望之花在将来的怒放。于是乎,他们会化丧子的悲痛为养孙的力量,宁可自己历尽千辛万苦,将独(外)孙抚养成人,也不愿将抚养孩子的负担转嫁给社会与国家。因为养(外)孙而防老,在(外)孙儿身上寄托着他们安享晚年、养老送终的希望—但愿(外)孙儿不犯死罪,也但愿即使其犯死罪之时,(外)孙儿的妈妈或爸爸的任一方还健在,否则,作为父母双亡的独生子,其死罪难逃,祖父母或外祖父母的这一希望会再一次被扑灭而变得彻底的绝望。但是,苏力又忘了人的平等性!他又一次践行了独生子女的父母可以根据是否有孙辈而分为值得同情与不值得同情的两个等级的逻辑。在他看来,有孙辈的独生子女的父母可以低人一等。在这里,苏力还要将这种等级观念进行到底,在另一个层面上再次践行他的平等的逻辑。独生子女生育了独生子女,留下了他的根,他比没有留下根的其他独生子女少了很多遗憾,因此,处死留下了根的独生子女,不等于是对他的歧视,因为他留下了根的欣慰足以弥补他死的遗憾。因为他相对于没有留下根的其他独生子女罪犯而被提前剥夺的生命会在他留下的根上得到弥补或延伸,纵使其受到了歧视,他也死而无憾。
逻辑,该死的逻辑!苏力辛辛苦苦设计的独生子女免死论及其所做的制度设计包括其以上三项除外性规定,都毁于逻辑!苏力不会在意逻辑,因为他完全可以遵循法律不是逻辑而是经验的逻辑。因为他完全可以说,以上除外性规定,注重的是经验而不需考虑逻辑。经验告诉苏力,全面废止对独生子女的死刑,难以服众,难以得到民意的支持,因而难以变为现实。所以,其必须与民众妥协,所以他声称“无论犯什么死罪,独生子女都免死。肯定不成”。作为妥协的产物,才有了他关于独生子女免死的三条例外。经验,这确实是经验。在讲求“中庸”、“中和”与“折衷”传统的中国,妥协甚至和稀泥,都是一种经验,而且往往是一种成功的经验。政治策略如此,经济发展如此,社会治理如此,法律实践岂能例外?疑罪从无与疑罪从有都是极端,不得罪国家就得得罪个人。所以,人们开发罪疑惟轻的本土历史资源,做了艺术性的折衷,产生了屡试不爽的疑罪从轻的当代实践。尽管这种实践也导致了杜培武、李华伟与赵作海等多起死缓错案,但是,人们可以自豪地说,他们终究没有被错杀,人们甚至可以问心无愧地说,他们虽然坐了冤狱,但国家可以给其足够的补偿,足以抚慰他们受伤的心灵。他们也会对国家最终纠正了他们的错案而感激涕零。因为他们与苏力一样,知道吃饭也可能噎死人,因而会对国家错判他们死缓表示理解与宽容,他们甚至还会为自己没有被判死刑立即执行因而可以享用国家的补偿而庆幸。经验,还是经验,告诉了苏力,中国的老百姓是善良的。只要你能对他说话和气些,只要你能在此前提下,照顾到他的感受与情绪,只要你不站在他的对立面而是与他做出一些甚至一点点妥协,他就不会反对你,他甚至还会理解你、同情你直至支持你。正是基于对中国人的这种经验性的了解,苏力认为,不需逻辑上的自洽,只需在独生子女免死论上加以三点限定而与民众做出妥协,他就可以“判断中国民众大致可以接受这一规则”。
但是,在这里,我还是要说,苏力很可能犯了经验主义的错误。中国的老百姓虽然善良,但是他们好认死理,他们不但未必会像苏力所自信的一样“大致可以接受这一规则”,而且很有可能成为阻挡苏力独生子女免死论推进路上的“钉子户”。因为他们认为,杀人偿命、欠债还钱天经地义;因为他们确信,生命等价,杀人者不死,被杀者的生命便被贬值;因为他们认为,杀人者不死,就可能继续杀人!而没有死刑的威吓,独生子女就可以肆无忌惮地杀人,他们自身的生命就没有保障。这些,有的被他们奉为天理,有的被他们作为不需证明的常识,因而都是他们认为必须承认的死理。面对好讲死理的百姓,面对如此这般的死理,苏力的三大限定的妥协是无力的。中国式的经验是行不通的。苏力最好在确证“中国民众大致可以及接受这一规则”之后,再得出“中国民众大致可以接受这一规则”的判断。不过,需要告诫苏力的是,在就独生子女免死征求民意之前,你准备好了吗?如果将这一高论挂在网上征求民意,即使你说的话再和气,也很有可能被“砖头”砸的晕头转向。这也是经验。因为我有过因提出全面废止死刑而被砸的鼻青眼肿的经验,而我的经验告诉我,苏力也许缺乏的正是被砸的经验,网民们完全可能用“砖头”劈头盖脸地给他补上这一经验。
苏力甚至还要让中国的死刑永垂不朽!所以,他不但要不顾逻辑地给独生子女免死留有余地,而且还要反对全面废止死刑。为此,他在按照自己的逻辑逐一反驳他所归纳的废止死刑的理由后,再次提出了民意。因为民意只会认同他的有限制的独生子女废止论,而不会认同全面废止死刑论。
我不知道苏力所归纳的死刑废止论的5点理由从何而来,但是,我知道这5点不是废止死刑理由的全部,我更知道,其中无一是我作为废止论者所主张的理由,我甚至发现,苏力要么是没有读懂、要么是误读乃至曲解了至少是我的死刑废止论。
关于死刑的存废之争,如果把贝卡里亚视为死刑废止论的肇始者,至今已有200余年的历史。从经验的层面来看,在国际社会,废止死刑的实践一直没有中断过,而且,废止死刑的国家与地区已接近三分之二。[33]在我看来,持续两个多世纪的论争已经把保留与废止死刑的理由说得足够充分了,所以,我在主张废止死刑的同时,并未过多地复述那些早已为人所熟知的理由,而只想说明一个道理:死刑在道德上的正当性,是无法证明的—刑法不因有死刑而公正,也不因没有死刑而不公正;死刑相对于次严厉的刑罚(如终身监禁)在遏制犯罪方面的边际效益,也是无法证明的。至今没有人能证明,没有死刑,本该当死刑的暴力犯罪会在多大程度上上升,而有了死刑,该当死刑的暴力犯罪会在多大程度上下降。[34]因此,在我看来,一切赞成死刑的视角,也都是反对死刑的视角,反过来说,也一样成立的是,一切反对死刑的视角,也都是赞成死刑的视角。[35]相应地,仅限于争论的技术层面,我认为,将死刑存废定位于一种游戏,也未见得有多大不妥。
但是,死刑存废之争涉及到国家是否有权剥夺人的生命,人的生命是否具有不可剥夺的超然价值以及生命权是否属于不可剥夺的基本人权等理念上的与实践中的一些基本问题,它因而绝不只是一个技术层面的游戏,而是理论价值与实践意义兼具的一场论战。既然存废双方都已在各自的立场说清楚了自己的理由,而双方又不会轻易放弃自己的立场而向对方俯首称臣,我有理由认为,只要这个世界上尚有死刑存在,死刑存废之争就必将是一场持久的拉锯战。剩下的只是保留死刑的国家是信存还是信废的问题。国外保留与废止死刑的经验辅证了这一命题的成立:保留死刑的国家,无疑是坚守保留死刑的立场,用保留死刑的理由回击着来自废除论者阵营的攻击;废止死刑的国家,也肯定是采信的废止死刑的理由,并坚守着不得恢复死刑的立场。这实际上平等地赋予了保留论者与废止论者双方一种责任:如何让民众与当局接受保留死刑的理由,坚守保留死刑的立场,或者如何让民众与当局采信废止死刑的理由,转向废止死刑的立场。