苏力是如此看好中国古代的存留养亲制度,以至于其甚至比照该制度中的死刑上请,来设计其独生子女免死制度,提议最高人民法院将是否独生子女纳人死刑复核的视野。然而,其却恰恰忘记了,在今日之中国,根本不存在激活存留养亲制度的前提。其非要挖掘出存留养亲这一历史上的本土资源,使之以独生子女免死的面目在毫无生存土壤的当下中国现实中复活,不得不说是让秦始皇迎娶杨贵妃—“对错了象”。
苏力还力图从现实的制定法的规定上寻找出对独生子女免死的间接支撑,不惜费大力地从孕妇或哺乳的妇女不判死刑以及《刑法修订案(八)》新增的老年人免死中推导对作为特殊人群的独生子女免死的根据。然而,我不得不着力指出,苏力的如此推导与引证,又一次“表错了情”。
之所以说其“表错了情”,是因为苏力只注意到制定法上免死的规定针对的是特定的人群,而忘了此等特定人群与独生子女没有任何可比性。审判时怀孕、正在哺乳的妇女免死,这不但是中国古今的传统,[23]而且是中外制定法的通例,[24]甚至已得到国际人权法的确认。[25]对此,存在多种解说。有人说,这是人类繁衍的需要,因为杀死孕妇或哺乳的妇女,同时也就杀死了未出生的生命或者影响了刚出生的生命的延续;也有人说,这是一种功利的考虑,因为在任何国度的任何时代,女人犯罪所占的都是极少数,而审判时怀孕或者正在哺乳的妇女更是凤毛麟角,对其是否处死,都无关紧要;还有人说,不对审判时怀孕或者正在哺乳的妇女处以死刑,是基于人道的考量……我不想考究在诸如此类的解说中,何者有理何者牵强,我只想说明的是,此类解说无一可以适用于犯罪的独生子女。当然,苏力完全可以说,既然怀孕与哺乳的妇女不可杀,为何作为独生子女的罪犯不可不杀?难道说,不杀独生子女不是基于人类繁衍的需要?难道说,不杀独生子女就不是对刑法人道主义的彰显?是的,苏力不但可以如此这般地而且还本可从孕妇与哺乳的妇女免死中挖掘更多的理由,并以此来找寻独生子女免死的类比支撑。但是,我想,一个简单的经验事实可以告诉苏力,两者不可类比:水产资源法针对鱼类保护有禁渔期的规定,而禁渔期无疑是鱼类繁殖期;动物保护法针对动物保护有禁猎期的规定,而禁猎期无疑是动物繁殖期。我相信,苏力绝不会由此引申开来说,既然怀孕的母鱼或母鹿都不可以捕杀,为何独生鱼或者独生鹿就可以捕杀?因为尽管我不知道苏力是否有过钓鱼或者狩猎的经验,但是,我的经验是,每遇不可欲地钓上即将排卵的母鱼或者捕捉到了即将分娩的野禽,我都会不假思索地放生。但是,我从来没有去考量我钓上的鱼类或者所捕捉到的鸟类是否独生—如果没有苏力的独生子女免死的言说,我甚至从来就没有考虑过我为什么只对正在怀孕的鱼类或者鸟类放生却对鱼们或者鸟们是否独生不闻不问!
苏力还从《刑法修正案(八)》增设的老年人免死的规定类比支撑独生子女免死。然而,与孕妇或哺乳的妇女免死一样,老年人免死在古代中国代代相承,[26]在当代保留死刑的国家以及很多国家废除死刑之前,也不乏如此规定,[27]甚至于这也得到了国际人权文件的确认。[28]更为重要的是,对老年人犯罪不处死刑,即使在今天中国司法的经验层面,虽未成定制,但几成惯例。[29]老年人免死因而既有其本土历史传统参照,也有国外与国际的经验可资借鉴,更有本土现实惯例可循。《刑法修正案(八)》增设这一规定,显然易于得到人们的认同。[30]就此,人们同样可以做出立足于功利的解释。因为老年人犯罪的比例低,而犯死罪的人就更为罕见,不对其处以死刑,不会在多大程度上削弱死刑的威吓力。同时,老年人年老体衰,再犯罪的能力不强,而且其有生之年短暂,不对其处以死刑而只处以无期徒刑或者长期徒刑,其也会老死狱中。与此相反,独生子女免死不如老年人免死一样形成了传统,也没有国外或国际的经验可资借鉴,更无本土现实的惯例可循,因而很难为人们所接受。而且,在今天,独生子女已成为犯罪的生力军,也是死罪的主要实施者,人们没有理由不相信不对其处以死刑会大大削弱死刑的威吓力。更何况独生子女犯罪者大都是青壮年,其年富力强,犯罪的活力大,有生之年长,不对其处以死刑,则给其留下了很大的再犯罪余地。因此,苏力从老年人免死的规定中类比支撑独生子女免死的企图,只是徒劳。
一语道破天机!对独生子女免死的出发点不是基于对独生子女本人的宽容,因为他们情不堪怜,而在于对其亲属的同情。然而,我们可以,古人可以,甚至外国人也可以,接受以免死表达的对未成年人的宽容,因为在这种情况下的不宽容意味着残忍!但是,除了苏力,人们不可以,古人也没有,即使是外国人也不曾,接受基于对非罪犯的同情而对独生子女罪犯的免死。因为如前所述,人们会认为,这样的同情的表达会让社会付出很多很多—这将使社会付出牺牲死刑乃至整个刑罚的公正与效益的代价,这因而将危及死刑乃至刑罚赖以存续的根基。
仅此尚嫌不够,苏力还看似附带实则并非不经意地引证了独子不当兵与以独生子女为由所做的某些外交交涉,意图强化对独生子女免死的间接支撑的力度。
我没有当过兵,但是我对独子不当兵的政策并不陌生。我甚至知道,即使在穷兵黩武的民国末期,也奉行的是“三抽一,五抽二”的抽丁政策。尽管在兵源匮乏的时候,抽丁变成了抓(壮)丁,才有了川语版的电影《抓壮丁》,也才上演了王保长要抓作为“芋子娃儿”的父母的独苗苗的“芋子娃儿”去当兵的一幕。但是,俱往矣!独子不当兵也好,“三抽一,五抽二”也罢,已经而且还必将距我们越来越遥远。因为在今天的中国,几乎每个适龄男丁都是独苗苗,他们不会因其是“芋子娃儿”而享有不服兵役的义务,他们甚至不会因其是独生子女而免除逃避兵役所应受的处罚,[31]我们的兵役部门及其工作人员更不会因动员独生子女去当兵而被当作王保长。王保长不可能预料到今天会遍地都是“芋子娃儿”,但是他所声称的要抓“芋子娃儿”当兵的理由与今天的“芋子娃儿们”不得不当兵的理由有着惊人的暗合:兵员紧张!在适龄兵员都是“芋子娃儿”的今天,如果仍然奉行独生子女不当兵的政策,“谁来保卫咱妈妈”?“谁来保卫咱国家”?苏力硬要用过时的政策推导出独生子女免死的合理性,等于是让今天的人们都褪下西服而穿唐装。
更为有心但是更有说道的是,苏力甚至不惜引证这样的外交辞令[32]来补强其对独生子女免死论的支撑:新西兰地震后,中国驻新西兰大使馆希望新西兰,因中国实行独生子女政策的特殊国情,向在基督城地震中失去子女的中国家庭,发放特别抚恤金。苏力无疑是想说,既然奉行独生子女政策的国情可以促成中国驻新西兰大使馆请求对独生子女死者发放特别抚恤金,同一国情为何不能支持对独生子女免死。如果是这样,我不得不说,苏力又犯了不讲逻辑的老毛病:我们同情在新西兰地震中死难的中国同胞,如新西兰政府在同情这一请求的基础上,果真发放了特殊抚恤金,我们会举双手赞成。撇开这一同情不说,我们也绝不会嫉妒,至少我们不会为获取独生子女死者的特殊抚恤金而愿意死于新西兰的下次地震中。我们不会对驻新西兰大使馆所代表的中国政府的如此请求表示任何异议,还会对政府的如此义举充满感激之情。然而,独生子女免死不一样!首先,因犯罪而被处死的独生子女与地震中丧生的独生子女不一样,前者罪有应得、死有余辜,后者惨遭横祸、死于无辜。人们的同情心不允许人们不同情后者,也不会允许人们同情前者。诚如人们同情汶川地震中的每一位遇难者,但是人们不会同情任何一个药家鑫。其次,中国人不是新西兰的纳税人,新西兰政府愿意多出钱来抚恤中国同胞,中国人无权反对,但是中国人是中国公民,你要中国以对犯罪者免死来表示对其亲属的同情,中国人有权反对。最后,但是并非最不重要的是,驻新西兰大使馆代表中国政府请求发放特殊抚恤金,只会让中国政府深得人心,而一旦国家对独生子女罪犯免死,则国家很有可能民心尽丧—在任何时候,国家都不应该忘记,你基于对独生子女亲属的同情而对独生子女免死,固然可以获得罪犯亲属的人心,但是,你必然失去作为独生子女的受害人亲属的人心,而且,你很难得到作为局外人的其他社会成员的人心,因为必须要重申的是,人们的同情心通常只会倒向受害人一边,而不会偏袒加害人一边。
五、死刑的存废:信与不信才是一个问题
以上,我已多次明示或者暗示,独生子女免死一旦成立,彻底废止死刑就是一个必然的结论。但是,我反对独生子女免死,不等于我放弃了废止死刑的主张。我的意思是,在未全面废止死刑的前提下声言独生子女免死,是徒劳的,惟有全面废止了死刑,独生子女的亲属始可与任何人一样获得亲人犯罪不被处死的荣幸。然而,苏力不主张废止死刑,而只主张对独生子女免死。因为在他看来,废止死刑的所有言说都是一派胡言,难以得到民众的认同。而民意不可违!在民众义愤填膺的抗议声中,废止死刑的呼声再大,也永远只是一种孤鸿哀鸣。
但是,我还是要说,独生子女免死如能侥幸成为现实,彻底废止死刑的实现也就为期不远了。这不是一个复杂的逻辑问题,如果这样,我没有必要重复前文已经充分做出过的论证或者复述前文已经陈述的理由,而是一个简单明白的事实:在独生子女已经开始成为而且必将越来越成为犯罪的主力的当下中国,独生子女免死果真被提上议事日程,那还有几个“罪行极其严重”的人会被不幸地押赴刑场执行死刑?根据实存的制定法,未满18岁的人不得判处死刑,年满75岁的人一般也不得判处死刑。掐头去尾,也只有18岁至75岁的人构成死刑的候选人。而当下中国,作为犯罪高峰年龄的已满18岁不满30岁的人,基本上都是作为计划生育基本国策产物的独生子女,一旦独生子女免死成为现实,处于此年龄段的人也将高举免死牌。剩下的可以处死的,也就是处于犯罪低发年龄段的30岁至75岁的人—还要排除其中的独生子女与作为非独生子女的孕妇或哺乳的妇女。这样,只有处于犯罪高发区的少数非独生子女以及处于犯罪低峰年龄的非独生子女可以被判处死刑。我敢断言,这样,尚若是这样,中国的死刑至少可以减少90%!而且,这一被减少的死刑率会真正与日俱降—因为每天都有独生子女加入到免死者的行列之中,因为在独生子女政策不变的前提下,今天已经出生为人的未满18岁的人,绝大部分将以独生子女的身份步入免死的队伍之中。而在45年后,今天的30岁以上的人都将进入老年人免死的序列,今天已满18岁不满30岁的人必将以独生子女的主体身份取代今天30岁至75岁的人的非独生子女的主体身份而成为免死的对象。至于今天已经出生为人的18岁以下的未成年人以及未来的45年内出生为人的人,同样绝大部分具有独生子女的身份,自然也将成为免死的对象。这样,尚若是这样,在45年后的中国,只有合法地或者非法地出生的少数非独生子女中的犯死罪者有可能被判处死刑。届时,废止死刑与废止死刑之间的渐近线必将接近为零距离!因此,我敢斗胆预言,依此类推,自独生子女免死成为现实之日起,彻底废止死刑在中国的实现为期也就是45年。