如果仅限于药家鑫案，完全有理由在罪刑法定的框架内对药家鑫予以免死。因为药家鑫具有法定的可以从轻或者减轻处罚的自首情节，[18]而造成法官们不敢对其免死的理由或者原因，无论是受害人亲属不同意也好，还是国人皆谓不可不杀也罢，都非法定的理由或原因。倘若法官们果真以自首为由置受害人与国人的感受于不顾而对药家鑫免死，我倒觉得是罪刑法定主义的胜利。但是，令我百思不得其解的是，基于对药家鑫父母的同情，苏力竟置自首这一法定的免死理由不顾，而硬要冒违反罪刑法定主义的危险别出心裁地找出独生子女作为没有任何制定法与经验层面上根据的免死理由。唯一的解释只能是，其把对药家鑫父母的同情凌驾于既存法律的规制之上了！
当然，苏力完全可以申辩说，其不是在既定的法律框架内即实然的层面提出对药家鑫之类的独生子女免死有据可循，而是认为，可以通过修改刑法将独生子女免死作为一条规则予以确认。如果这样，我当然无话可说。因为苏力完全可以说，我跟你说的是牛头与马嘴，对不上号。如果苏力说的是这些，我宁可撤回我的质疑，但是我需要苏力做出说明。你到底说的是按实然的法律主张可以不判药家鑫们死刑还是按照你说的修改法律后不判药家鑫死刑？这是一个悬案，我等待苏力的回应！[19]
我承认，罪刑法定只关注实然，而不关注应然。所以，如果苏力不是立足于实然而是立足于应然关注独生子女的问题，我可以撇开罪刑法定主义不管。但是，我想继续追问苏力，你考虑过罪刑相适应原则吗？
苏力显然没有考虑会有这一质问，也许从来没有想到有人提出这样的质问！但是，我必须提出质问，因为我是刑事法律人！
苏力先生，你主张独生子女可以免死！但是我想问的是，一个独生子女杀一人可以免死，然而，一个独生子女杀10个甚至100个人，你还主张免死吗？苏力肯定会说，因为他是独生子女，所以，我将免死进行到底！如果这样，我佩服苏力作为学者的个性与勇气！但是我想说的是，苏力未必有这样的个性与勇气！因为苏力在专注于刑不及无辜的同时，太不在意作为另一条刑法原则的罪刑相适应，自然没有底气面对来自这一原则的质疑。
我之所以说是太不在意，是因为苏力太关注死刑对独生子女之适用可能给其父母带来的连累效果，而在引证罪责自负的同时忽略了罪刑相适应原则。撇开自首不说，药家鑫也该死。尽管我是死刑废除论者，但是我仍然要说，在未废除死刑的前题下，药家鑫不死，谁死？制定法上的既定的死刑标准是“罪刑极其严重”，苏力凭什么说药家鑫的罪行不是极其严重？一贯表现好也好，没有预谋的杀人也罢，基于真诚悔罪而跪地求生也罢，哪一点能否定药家鑫的罪行极其严重？没有，真的没有！既然没有，意味着药家鑫完全符合处以死刑的标准。苏力主张，药家鑫是独生子女，杀了他，他的父母就没法活了。我想问的是，根据罪刑相适应原则，他父母没法活了，就能减轻独生子女的犯罪的严重性吗？他父母没法活了；与他的犯罪极其严重又有何关联？既然如此，不处死药家鑫，哪来的罪刑相适应？
作为人，我很同情药家鑫的父母的遭遇。但是，作为法律人，我知道同情的底线是法律的规定与精神，我更知道，当基于人性的同情超出法律的规制时，我无法服从人性而只能服从法律。因为我知道，真正的法律人，在法与情相冲突时，只能屈从于法而不应服从人性。我不敢说苏力情绪大于理性，但是，我不得不说，将心比心，苏力以普通人的良心取代了法律人的良知—为了药家鑫的父母不再有那么多的痛苦，而甘愿置罪刑相适应的刑法原则于不顾。
苏力应该是明知独生子女免死的最大障碍在于刑法面前人人平等的原则。不然，他就不会那么在意地论证其言说不会导致刑法面前不平等。但是，我觉得苏力在意的东西，实际上都是其底气不足的东西。
苏力单刀直入地说，对独生子女免死不会导致太大的不平等。因为有两个以上子女的人，要么是农民，要么是城市里的特殊阶层。而随着城市化节奏的越来越快，城乡差别必将越来越小，独生子女政策只适用于城市不适用于农村的例外将越来越没有市场。与此相适应，不杀独生子女与只杀非独生子女之间的心理反差不会越来越大，而只会越来越小，最终接近于零！
也许苏力的预测是对的。但是，我想问的是，独生子女政策施行以来，这30年的城乡生育差异所造成的农村多二胎与城市多一胎的格局该如何应对？在城乡差异完全消失、独生子女政策停止施行之前的将来，基于政策允许而出现的城乡生育差异必将继续造成的农村非独生子女又该怎么处置？按照苏力的意思，是不是因为将来不会有如此大的生育差异，所以，今天开始就可以不杀独生子女，而只杀非独生子女，任由作为非独生子女的农家子女作为国家杀戮的对象？还有，无论城市还是农村的非政策许可而出生的非独生子女，是不是因为其本身是政策不允许出生的便带有“原罪”，在其犯罪后就应该受到有别于独生子女的极刑处罚，以此来救赎其原罪？
我不敢想象，一个法律人会有如此的认识！不管他或者她是不是独生子女，他或她一旦出生为人，他或她就享有作为人而生存的权利！他或她不能因政策与法律不让他或她出生而在出生后不享有生存的权利，当然也不因其是不是独生子女而高人一等或者低人一头。但是，苏力非要说，独生子女不可杀，要杀的只是非独生子女。我不敢相信，苏力会在无意中以人是否独生子女为标准在划分等级。我更不愿意相信，苏力在有意划分这样的等级。不管苏力如何申辩，我想，在他声言独生子女不可杀的同时也就等于说非独生子女可杀。我不管将来的城市化规模有多大，也不管今天的城市化发展速度有多快，更不管明天的城乡差别有多小，我只想说，人一旦以是否独生子女为标准被决定是杀还是不杀，人就遭受了不平等的待遇，刑法面前人人平等的根基就不复存在。因为既然是否独生可以作为是否处死的标准，那么这一标准为什么不可以作为裁量其他刑罚时区别对待的标准？既然量刑可以因是否独生而异，那是否标志着人可以分为可死与不可死、可轻与不可轻两个等级？一旦承认人可以被如此划分等级，作为刑法面前人人平等的根基的人格平等将荡然无存！
其实，独生子女免死导致的不平等不仅源于政策允许的城乡生育差异，也不仅源于政策不允许的超生，而且苏力还忽视了一个极其不应该忽略的渊源，那就是源于计划生育政策对少数民族的倾斜。基于独生子女政策基本上不适用于少数民族，尤其是人口少的少数民族，根据人口普查，10年内少数民族人口的年均增长率高于汉族人口0.11个百分点。[20]这意味着一旦苏力的独生子女免死论变为现实，少数民族子女被处死刑的几率将远远超过汉族子女。我想，死刑适用上所凸现出民族歧视的问题以及由所可能导致的民族矛盾是难以想象的。而这也是苏力没有想到的，或者因为想到了而有意回避的。
四、独生子女免死：站不住脚的根据
为证明其独生子女免死论的成立，苏力搜肠刮肚援引了历史的制度、现实的制定法乃至过时的政策，将其作为支撑独生子女免死论的直接或间接根据。然而，在我看来，其所援引的这一切，无一可以对其独生子女免死论起到证成作用。
被苏力引作独生子女免死论之直接根据的是在中国历史上盛行过近十六个世纪的存留养亲制度。我不得不承认，单就着眼于为父母养老送终而言，存留养亲与独生子女免死论在表面上似有惊人的默契。然而，我不得不说，两者之间貌似而神离，完全不可通约。
一方面，存留养亲制度在历朝历代都无疑是作为例外情况在适用。因为在当时的历史背景下，对生育不但不是予以限制，而是放任甚至鼓励。这样，所谓的独子，本就罕见，而属“犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请”[21]者就更是千里难挑其一。与此相反，在奉行计划生育的基本国策已逾40年，一对夫妇只生一胎的政策已执行近30年的今天，中国的现实是，处于犯罪之高发年龄段的大都是独生子女。一旦独生子女免死得以制度化，死刑将只会作为例外情况而适用于极少数非独生子女。因此，如果说存留养亲制度下作为罕见现象而得以免死的只是极其个别的人，因而既不会对“杀人偿命”的朴素公正观念形成大的冲击，也不会在多大程度上对死刑的威吓力构成削弱，那么独生子女免死制度下幸免于死的则是犯死罪者中的多数。这样，至今仍然大有市场的“杀人偿命”式的公正观念将会受到毁灭性的冲击，人们所假定的死刑的威吓力也将不复存在。
另一方面，尽管苏力为了引起人们对面临死刑的独生子女的父母的同情，将死刑可能给独生子女父母造成的心理痛苦与生活悲惨予以了过分渲染，甚至于提醒人们注意药家鑫父母完全可能自杀，但是，必须看到的是，大部分独生子女罪犯的父母或者祖父母不可能已达70高龄以上，他们在子女被处以死刑后，尚可自食其力，即使退休了，尚有退休工资或者社保可资救济，哪怕在农村，也有土地与低保可资维生。毕竟，社会主义不允许饿死人！而且，在独生子女成为社会主体的今天与将来，父母与儿女之间的感情纽带相对松弛，相互之间的关联已不再十分强烈。能亲奉父母的独生子女，虽非没有，但确不多见。至于三代同堂、儿孙绕膝、其乐融融的晚年，对于将来的绝大多数中国老人来说，确系一种奢望。正是如此，即使是有儿有女的当代许多老人，也不再将安享晚年的幸福理解为儿孙的陪伴，而是宁愿远离儿孙栖身于敬老院、养老院与老年公寓之类的机构。习惯了没有儿孙陪伴生活的老人们，对儿孙们在感情上与生活上的依赖和寄托必将被冲淡许多。相应地，独生子女被处死刑而给其亲属带来的精神上的痛苦，当然要比苏力渲染的淡然的多。至少，在我记忆中，几乎没有听到过父母因儿子被处死而自杀的事件，所听到的反而是儿孙被杀令其父母或祖父母悲痛欲绝并最终含恨自尽的案例。[22]在传统社会，老年人既无退休工资之类的稳定来源，也无社会保障制度之类的救济，独子被处死，意味着其父母必将陷于饥寒交迫的境地，甚至被推到死亡线上挣扎；而就精神痛苦而言，在当时，亲情几乎是老年人晚年生活的唯一精神支柱，独子被处死，意味着其年迈的父母失去了唯一的精神寄托和生活依靠。因此，如果说奉养父母是古代中国刑法法外开恩设立存留养亲制度的出发点，那么，在社会基本上已取代子女而担当起这种奉养之责的今天，再以这一理由来论证独生子女之免死，便难以令人信服与接受。
