基于对死刑的消极效果产生的必然性及其与积极效果的共生性的认识，在不愿废除死刑的前提下，要使死刑的效益最大化，不但要使其积极效果得到充分发挥，而且要使其消极效果得到最大程度的避免。这就意味着对死刑的效益的追求，实际上是一种取舍与平衡。也就是说，死刑的某一或者某些积极效果的实现，总是以放任其尽了最大努力避免但仍然不可避免地要发生的某一或者某些消极效果的发生为代价。
同样，人们[6]假定死刑能够实现对已然犯罪的报应而是公正的，能够实现对未然犯罪的遏制而是有益的，所以人们主张保留与适用死刑是必要的。但是，追求这种假定的公正与效益，以社会必须在一定程度上承担死刑的消极效果为前提。因为虽然人们可以为避免死刑的恶化犯罪的效果而做出种种努力，但是无法杜绝杀人灭口、死囚脱逃之类的事件的发生；[7]人们虽然可以设计出刑事附带民事诉讼、[8]受害人及其亲属申请抗诉之类的制度[9]来让受害人及其亲属表达其对国家的诉求，乃至动用法制教育以及涉诉上访应对机制等手段来避免受害人及其亲属未能满足对罪犯未判死刑的愿望而可能采取的极端行动，但是抬尸喊冤、冲击法院、进京上访之类的极端行为仍然比比皆是；人们虽然可以让法院通过新闻发言与案情通报之类的公开解释来就未对罪犯处以死刑向社会做出交代，[10]但是，在杀声如潮的舆论压力下，司法当局不得不通过二审改判死刑，[11]甚至不惜通过牺牲一事不再理原则，启动再审程序撤销生效判决、改判死刑立即执行来迁就民意、满足民众的杀人欲；[12]人们虽然可以为避免错杀无辜而确立特殊的证据规则、[13]做出特殊的辩护规定[14]以及设计特殊的复核程序，但是，国家从未停止上演错判无辜者死刑的悲剧。[15]
苏力在死刑的众多不可避免的消极效果中单单看到了死刑对独生子女亲属的消极效果，并由此得出了应该废止对独生子女的死刑的结论。由此引发的问题是，苏力所看重的死刑对罪犯亲属的消极效果是否其干死刑的所右其他消极效果。以至干我们不得不为避免作为死刑的单一的消极效果的前者而废止对独生子女的死刑，同时又要基于对非独生子女的死刑之可能的积极效果的追求而不得不容忍死刑的任一其他消极效果乃至所有其他消极效果的总和。
我不知道苏力能否对这一问题做出自圆其说的解答，因为其始终对这一问题保持沉默。但是我知道，人们对苏力的独生子女免死论所引发的上一问题，恐怕难以做出任何肯定的回答。尽管我无法证明但是我确信，人们完全可以主张，连累独生子女罪犯家人的消极影响再大，也不如死刑之恶化犯罪的消极影响大，因为前者不可能导致犯罪的独生子女亲属的生命的丧失，而后者则必然以更多的人的生命、健康与财产损失为代价；人们也完全可以主张，连累罪犯家人的消极影响再大，也不如死刑之强化复仇本能所带来的消极影响大，因为即使独生子女因犯罪而被处死，其亲属也不得不接受其系罪有应得这一现实，并忍气吞声地默默承受断子绝孙的痛苦。而死刑所强化的复仇本能得不到满足，则会直接引发受害人及其亲属的破环社会稳定与秩序的行为，乃至直接引发对罪犯或其亲属的私力报复的恶果，并削弱其对司法与法律乃至政府与国家的信任；人们还完全可以主张，连累独生子女家属的消极影响再大，也不如错杀无辜的消极影响大，毕竟，前者在很大程度上是包括罪犯家人在内的绝大部分社会成员都可以容忍的一种消极效果，而后者则是全社会均无法容忍的消极效果。
由此，苏力必将陷入逻辑上的两难：要么承认独生子女免死不是一种必然的结论，而只不过是难以得到人们认同的一个随意性很大的命题，要么承认死刑的任一其他消极效果与死刑的连累独生子女罪犯亲属的消极效果一样值得关注，进而得出它们与连累独生子女罪犯亲属的消极效果一样甚至更值得杜绝的结论。然而，作为独生子女免死论首倡者的苏力肯定不会承认其煞费苦心地提出的这一论点不过只是一个不严谨而且得不到认同的命题。同样，在死刑的众多消极效果中只对死刑之于独生子女罪犯亲属的消极效果予以特别关注的苏力，也当然不会认为死刑的任一其他消极效果较此更值得关注。一旦其认为值得关注，将导致死刑应不只是对独生子女而且是对所有人均予废止的结论。毕竟，假如由对独生子女罪犯亲属的连累可以得出对独生子女应当免死的结论，那么，由恶化犯罪与错杀无辜等其他消极效果的不可绝对避免性就必然得出死刑应予彻底废止的结论。因为只有彻底废止死刑，才能从根本上杜绝诸如此类的消极效果的发生。但是，恰恰是苏力，以其特有的逻辑坚守着死刑不能彻底废止而只能对独生子女废止的论调，似乎没有发现或者不愿意承认，不彻底废止死刑与对独生子女废止死刑之间在逻辑上构成一对悖论。
二、独生子女免死：来自公正与效益的异议
刑罚的正当化根据在于奠基于报应观念之上的公正与植根于功利观念之中的效益。死刑之所以被人们认为是正当的，就在于人们假定其可以给刑罚的公正价值与效益价值的实现以助益。在这里，我撇开关于刑罚的公正与效益价值的实现是否需要死刑以及死刑究竟能给刑罚的这两大价值的实现以多大助益的质疑不问，而姑且假定自己对人们关于死刑可以给刑罚的公正价值与效益价值的实现以助益的命题予以认同。这样，我顺理成章地会提出的问题是，独生子女免死，究竟是符合死刑的公正与效益的要求，还是会阻碍死刑的公正与效益的实现。
在独生子女系80后与90后之主体的今天，杀人者与被杀者均有可能是独生子女。既存的公正观念难以偏袒作为杀人者的独生子女的亲属而忽视作为被杀者的独生子女的亲属的存在。药家鑫的父母因痛失独子而晚年凄凉，其状固然堪怜，但是，作为受害人的张妙的父母何尝又不因晚年丧女而惨切，既存的公正观念绝不会容许人们只同情药家鑫的父母而置张妙父母的感受于不顾。当如苏力所主张的一般，独生子女杀人可以免除死刑，类似于药家鑫父母一样的杀人者的父母固然可以从儿子仍然活在这个世界上而得到戚慰，但是，类似于张妙父母一样的受害人的亲属的创伤又该如何抚平？更何况尽管人们承认加害人的父母与受害人的父母都因与犯罪本身无关而具有人格上的平等性，但是人们的道德评价的天平天然就不会向加害人的父母而只会向受害人的父母倾斜！因此，当人们必须在同情杀人者的父母与抚慰被杀者的父母之间做出选择时，既存的公正观念只会选择抚慰被杀者的父母而不会如苏力一样选择同情杀人者的父母。
更为紧要的是，以上既存的公正观念正是支撑死刑的存在的价值根由所在。因为这一既存的公正观念要求杀人者付出生命的代价，死刑则是作为满足这一观念的手段而存在。尽管既存的公正观念进化到今天，已不再要求对所有杀人者均处以死刑，但是，它尚未进化到不要求对所有杀人者均处死刑的程度。而在独生子女占杀人者之主要组成部分的今天，一旦如苏力所言，独生子女成为免死牌，既存的公正观念将会受到致命的冲击。因为这意味着死刑将无法对多数杀人者适用，也就意味着多数杀人者将不需付出生命的代价！死刑赖以生存的价值将受到根本性的摧毁。
可见，对独生子女免死虽然可以避免死刑连累独生子女的亲属这一消极效果，但是，在杀人偿命的既存的公正观念得以改变之前，由此必然牺牲死刑对被杀者的亲属的抚慰功能并动摇死刑赖以存在的根基。在要么同情杀人者的亲属并牺牲死刑对公正价值的追求，要么让被杀者的亲属得到抚慰并使死刑的公正价值得以维持之间，人们的选择很自然地只会是舍弃前者，追求后者。这也就是说，为了维系奠基于既存的公正观念之上的死刑的公正价值，放任死刑对独生子女亲属的连累这一消极效果的存在，虽然是一种令人遗憾的选择，但又是一种迫不得已的必然的选择。
死刑的假定的效益价值，简单地说，就是通过对杀人者处以死刑而让其不再杀人并以死威吓其他意欲杀人的人，让其放弃杀人的意向，从而使更多的无辜的生命得以幸免于被杀。在这里，人们首先是假定杀人者只要存活在这个世界上，便拥有继续杀人的可能性，并认为死刑因从肉体上消灭了犯罪人而一了百了地使其继续杀人的可能性化为乌有；其次是假定总有一部分人是潜在的杀人者，他们尚未杀人但已形成杀人的意念，而死刑的存在构成遏制其将杀人的意念付诸行动以及当其已经付诸行动时促成其犯罪未遂或者中止犯罪的最强有力的手段，因为潜在的杀人者在决意杀人的同时不可能不考虑作为杀人之法律后果的死刑，换言之，其将因畏惧被杀而不敢杀人。既然如此，既存的效益观念只允许在证明杀人者不可能再杀人而且处死杀人者不可能收到遏制潜在的杀人者的杀人的前提下，才对杀人者不处以死刑。同理，对作为独生子女的杀人者免予死刑，除非证明所有独生子女杀人犯均不可能再杀人或者即使处死独生子女杀人犯，也无法收到遏制潜在的杀人的效果。
苏力完全可以证明药家鑫不具有再杀人的可能性：药家鑫一贯表现良好，从无前科与劣迹，并无杀人预谋而只属于激情犯罪，不具有强烈的反社会人格，犯罪后听从亲属的规劝而投案自首，具有明显的认罪意识与接受审判和惩罚的诚意，在庭审中痛哭流泪、当众下跪、追悔莫及，其悔罪意识与求生意识强烈。对于这样的人，不予立即处死而在保留两年的处死的可能性的威吓下给其一线生机，促其主动改造，并辅之以强制劳动与思想改造，最终消除其主观上的犯罪意识，同时以无期徒刑与长期徒刑为后盾在客观上剥夺或者限制其再杀人的可能性，这完全可以万无一失地保障其不可能再杀人。我不得不承认，这样的证明是无懈可击的。假如我是药家鑫案的合议庭成员，假如我作为法官投票权不受任何看得见或者看不见的手的牵引，我会基于同样的逻辑而以药家鑫人身危险性不大为由就对他的处死投上我的反对票，我甚至还会引证一句刑法格言即“改造可以改造者，不可改造者使之不危害”来告诫我的法官同事，说服他们认同我关于药家鑫属于可予改造者而不属不可改造者的结论，并促成他们与我一样就处死药家鑫投上他们的反对票。但是，我的这一认同只限于药家鑫，我的反对死刑票只会投向作为个案的药家鑫案，而未必能适用于作为杀人犯的“张家鑫”或“李家鑫”，除非这个“张家鑫”或“李家鑫”是第二个或者第三个人身危险性小的药家鑫！因为我的逻辑不允许我由药家鑫人身危险性小推导出所有杀人犯都人身危险性小，更不允许我由药家鑫是独生子—药家鑫人身危险性小，推导出所有独生子女杀人犯都人身危险性小，因为药家鑫是独生子与药家鑫人身危险性小之间并没有任何因果关联。由其他杀人犯也是独生子女无法得出其人身危险性也小的必然结论。相反，我的观察告诉我，在诸如“张家鑫”或“李家鑫”之类的大量独生子女杀人案中，罪犯往往并非如同药家鑫一般地一贯表现良好、无预谋地激情犯罪、投案自首与真诚悔罪，相反，他们劣迹斑斑、前科累累、有预谋有计划地杀人、毁尸灭迹、订立攻守同盟、转嫁罪责，甚至在押赴刑场执行枪决之时，挺胸昂首、“面对死刑我大笑”！[16]如果综合药家鑫在犯罪前、犯罪中与犯罪后的表现，我们得出的是其人身危险性小、不需适用死刑的结论，那么，由“张家鑫”或“李家鑫”的此等表现中我们所得出的必然是相反的结论，即其人身危险性大，不堪改造，不适用死刑不足以剥夺其再杀人的能力。既然并非所有独生子女杀人犯都是人身危险性小且可以改造的杀人犯，对所有独生子女杀人犯一律免死，必然以损毁死刑的个别预防效果即剥夺杀人者的再杀人的能力为代价，质言之，便是必须让不特定的社会成员的生命处于来自未被处决的独生子女杀人犯的再度杀人的危险之中。然而，这样的危险是任何社会成员都不愿意承受的，因而也是死刑的效益理念所无法接受的。
