就独生子女免死对苏力教授说不
——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛（五）
邱兴隆
【摘要】死刑之适用于独生子女给其亲属造成的精神痛苦与生活困难，都只是死刑的虽不可欲但又不得已的众多的消极效果之一。一旦为避免死刑对其亲属的连累效果而废止对犯罪的独生子女的死刑，人们必然基于公正与效益观念而提出异议。死刑对独生子女亲属的连累效果不是刑罚的设计者与运用者所刻意追求的，因而与株连无辜不搭界，由死刑的连累效果得不出死刑违反罪责自负的结论，相反，为杜绝对其亲属的连累效果而废止对独生子女的死刑，势必遭遇来自
刑法三大原则的抵制。同时，从存留养亲、审判时怀孕的妇女免死之类的历史与现实的规则中也无法找到类比支撑独生子女免死的根据。而且，为避免对其亲属的连累而废止对独生子女的死刑，必然推导出可以为避免死刑的其他消极效果而全面废止死刑的结论，因为任何保留死刑的视角同时都是废止死刑的视角。独生子女政策的施行造成了独生子女的心理偏异，而这构成时下以及今后独生子女犯罪的重要原因。基于国家与社会应在一定程度上对独生子女的犯罪承担责任，对其不处死刑是应该的，但是这只能在全面废止死刑的前提下来实现。
【关键词】死刑；独生子女；消极效果；
刑法原则；废止死刑
【全文】
作为一位死刑废除论者，我理当为反对死刑的任何言说而欢呼。因为废止死刑也好，就具体人群或者犯罪提出死刑豁免也罢，至少在尊重生命这一出发点上应该能找到共同。毕竟，主张废止死刑与在具体的个案中支持死刑，貌似一个悖论。然而，当我品味了《法学》2011年第6期发表的苏力《从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负》一文关于独生子女免死的言说后，我不但没有产生为此而欢呼的任何冲动，甚至也找不到不对其说不的理由。
我之所以无法为苏力关于独生子女免死的言说而欢呼，原因首先在于尽管我主张废除死刑，但是我所主张的是死刑应在立法上全面废除，因为我认为死刑在任何情况下都不是个好东西。而苏力言说所及，是死刑在立法上应该保留但不得对独生子女予以适用。换言之，在苏力看来，死刑在一般情况下是个好东西，但是一旦对独生子女适用，便会变成一个坏东西。正由于苏力的言说是以承认死刑是个好东西为前提，而我认为死刑无例外地不是个好东西，所以，我与苏力之间不可能存在契合。其次，苏力的言说的逻辑是，死刑给作为罪犯的独生子女的家人带来的不幸是一种所谓的殃及效果，因为株连无辜而有违罪责自负的原则，所以，为避免死刑的适用的这种所谓殃及效果以及对罪责自负的背离，惟有对独生子女免除死刑。而在我看来，所谓的殃及效果只不过是死刑的诸多虽然不可欲但又不可避免的消极效果之一，其与罪责自负原则搭不上界。换言之，由罪责自负原则得不出对独生子女免死的结论。相反，不但罪责自负不支持废止死刑，而且，刑法的任一基本原则均可能反对独生子女免死。再次，尽管我历来钦佩任何一位学术大家基于学者的霸气，但是，对苏力关于一切废止或限制死刑的其他观点都是胡说，惟有其关于独生子女免死的言说才是真理的那种唯我独尊，我很难服气。尽管我不想与苏力斗气，但是我的不服气赋予了我不服气的话语权。因为我的结论是，如果苏力关于独生子女免死的逻辑与理由能够成立，那我所主张的废止死刑的逻辑与理由就没有理由不成立。最后，尽管有人说法律的生命不是逻辑而是经验，[1]但是，我总觉得法律人不能不讲逻辑。而在苏力关于独生子女免死的言说中，其一如既往地承续了不讲逻辑的风格。[2]基于我感到独生子女免死的言说是其逻辑紊乱的产物，所以我的逻辑也不允许我为苏力的言说而欢呼。
有鉴于上，基于一个刑法学人的本能，我不能有话不说。所以，我不得不与苏力唱一出对台戏，对其独生子女免死论振臂高呼几声不！
一、连累家人：虽不可欲但又不得已
城门失火尚殃及池鱼，家门不幸，岂能不累及家人？独生子女因犯罪而被处死刑，涉及到两个家庭，不，准确地说是两个家族断子绝孙。在不孝有三、无后为大、讲求传宗接代的中国语境中，说这对于任何一个独生子女家庭都是一种灭顶之灾，肯定不为过。同时，因为独生子女是支撑两个家族的顶梁柱，他的被处死，意味着少则两位（父母）多则6位（父母、爷爷奶奶、外公外婆）老人生活上面临老无所养的惨景。在这一意义上说，死刑对独生子女的亲属的贻害也莫大焉。因此，我完全赞成苏力关于死刑对独生子女家庭的连累不容低估的看法。
但问题在于，这样的连累效果是作为死刑不可避免地会造成的消极效果之一种而存在，我们因而能否如苏力一样，得出为杜绝它的存在而废止对独生子女的死刑的结论。
刑罚的作用机理表明，刑罚是把双刃剑，既可以产生有利于社会的积极影响也可以产生不利于社会的消极影响。[3]关于刑罚的积极影响，也就是我提出的刑罚的功能，[4]学界的关注可谓够多的了，以致其早已进入了大学本科教科书。然而，关于刑罚的消极效果，学界虽亦有关注，但系统而深入的研究尚未提上议事日程。根据我的分类，苏力所谓的殃及效果，当属副作用或者说消极效果之一。[5]
死刑对犯罪人亲属的不利影响或者说连累效果固然存在，但其并非死刑消极效果的全部。除了对犯罪人的亲属，死刑对犯罪人本人、潜在犯罪人、受害人以及其他社会成员同样都固有或此或彼的不利影响。其与苏力所谓的殃及效果一样，同属死刑的消极效果之列。
就对犯罪者本人而言，死刑的消极效果主要表现为恶化犯罪。具体来说，便是一旦实施犯罪，犯罪人可能基于对死刑的畏惧或者对生命的绝望而在犯罪中孤注一掷—在杀人时，基于杀一个保本，杀两个赚一个的心理而杀死多人；在实施强奸、抢劫与绑架等犯罪的同时，杀人灭口；在犯罪后，可能为逃避惩罚而伪造现场、毁灭证据、转移侦查视线、嫁祸于人乃至行凶拒捕；即使在因犯罪而被羁押候审期间，也可能基于绝望而对同监人犯或者监管人员施暴或基于求生的本能而越狱逃跑，并在成功脱逃后为报复社会或者基于生存的需要而继续犯罪。如此种种恶化犯罪的现象，与死刑的威吓难脱干系，构成死刑的最明显也是最严重的消极效果。
就对潜在犯罪人即尚未着手但徘徊在犯罪门口的人来说，死刑的消极效果虽不如对犯罪者本人明显与严重，但是其同样存在。主要表现在一旦其决意犯死罪，便会为犯罪后顺利逃避死刑的惩罚而精心策划、缜密设计、充分准备甚至在犯罪预备阶段派生出别的犯罪等等。他们可能制定周密的犯罪方案，也可能物色犯罪同伙，还可能为犯罪而准备工具、创造条件。基于决意犯罪又畏惧死刑的心理而可能发生的如此种种行为，要么会增加破案难度，要么会扩大犯罪的危害。
就对受害人及其亲属而言，死刑的存在会强化其复仇的本能。犯罪让受害人亲身体验了犯罪所造成的痛苦，杀人罪则还让受害人的亲属经历了失去亲人的切肤之痛。死刑的存在，让受害人及其亲属本能的复仇愿望转化为非置犯罪人于死地不可的诉求，将死刑视为复仇的唯一合适的手段。一旦犯罪人最终未能如其所愿地被处死，受害人及其亲属便认为法律或者司法不公，轻者围堵法庭、聚众上访、冲击党政部门，重者对犯罪人或其亲属乃至其辩护人予以私力报复—通过此类加害行为满足其未能满足的复仇心理。受害人及其亲属基于死刑的存在而对死刑作为复仇手段的心理依赖，其实不只是会导致诸如此类的直接的不利影响，而且，更重要的是，其还会培植一种对司法乃至法律本身的不信任，导致司法与法律的权威性在受害人及其亲属心目中丧失殆尽。
至于以上人等之外以及苏力所关注的犯罪人亲属之外的其他社会成员，表面看来，虽然与犯罪以及刑罚的关联度不强而似乎不会受死刑的多大影响，死刑因而也不会对其造成多大的消极影响，但在实际上，死刑对其有着一种隐性的、慢性的、潜移默化的不利影响，即强化其对同类生命的漠视，贬低生命在其心目中的价值。至少，国家以死刑的方式向他们展现了一种血腥的杀人场面，培植与强化着一种同类相残的人性。不仅如此，鉴于死刑是一种人为的活动，而只要是人的活动就难免出错，所以，国家以司法的方式所犯的错杀在所难免。而被错杀的对象非这里所列的无辜的社会成员莫属。因此，只要有死刑存在，其便必然带来错杀无辜的消极效果。
过多的论证死刑的消极效果，会游离本文的主题。以上列举已足以表明，死刑的消极效果远非苏力所谓的殃及犯罪人亲属这一种，而是俯拾即是。由此引发的问题是，按照苏力的逻辑，为了避免殃及作为独生子女的犯罪人的亲属而应对独生子女免死，那么，死刑的其他消极效果是否也应避免？如果不应避免，我们有什么理由放任死刑恶化犯罪的效果的发生？我们又有什么理由对死刑强化复仇本能所带来的消极影响等闲视之？我们还有什么理由对死刑培植与强化人性的残忍熟视无睹？尤其是，我们有什么理由对国家假借社会的名义用死刑错杀无辜麻木不仁？
我不想把复杂的问题简单化，因为我知道，归谬法的以上运用虽然足以揭示苏力的独生子女免死论在逻辑上的不自洽，但是，这不足以展示死刑这把双刃剑的复杂的作用机制以及国家面对死刑的消极效果该作何选择。
死刑的消极效果与其积极效果一样，都是基于死刑的存在而产生的。正如有人因为怕死而不犯罪，也有人因为怕死但是仍然决意犯罪所以为避免死刑而杀人灭口一样，死刑的消极效果不但具有其发生的必然性，而且还具有与积极效果的共生性。换言之，既要追求死刑的积极效果，又要绝对避免死刑的消极效果，显然是不现实的。如果决定保留死刑，就得在相当范围内容许死刑的消极效果或此或彼地存在，而要彻底杜绝死刑的消极效果，唯一的选择只能是废除死刑。
