然而，法律方法论对法治并不仅限于积极意义，还可能有负面作用。纳粹政权时期，法律方法论曾在司法领域中充当法西斯的工具和帮凶，出现了反形式主义的法律方法论和政治目的司法。这表明：法律方法论若无视基本权利和普通价值观，就可能沦落为当权者的作恶根据；法的形式价值和实体价值是唇齿相依的，要实现法治，二者不可偏废。[9]转型期社会对中国法律秩序建构提出了两种截然不同的要求，既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。[10]因此，法律方法与法本体存在某种关联，在成熟的法治社会，法律方法具有重要的法本体意义，这是法律迈向“自主的知识体系”的重要一步。[11]美国耶鲁大学法学院院长哈罗德？H?柯在一次开学典礼上送给法学院新生一句谚语：“永远别让你的技巧胜过你的品德。”如果把这句话对号入座到法官身上来，那就是司法良知比司法技艺更重要。这其实是对呼唤法治方法论时代的另一种声音。
二、“能动司法”的是与非
最高人民法院近年来倡导能动司法，引起了法学界的广泛讨论。司法能动或能动司法是指导法律方法实际运用的一种司法理念。《法律适用》2010年第2－3期推出“关于司法能动的理论与实践”、2010年第10期“能动司法再思考”专题；《华东政法大学学报》2010年第1期推出“法律方法与司法能动”研讨。《人民司法》等报刊也登出不少此种论文。[12]能动司法是一种适应农村基层法庭的审判方法，该审判方法要求法官充分发挥其积极性和主动性，充分运用法院职权，保护当事人的合法权益。在实务界影响巨大的陈燕萍审判方法，深得能动司法的精髓。[13]不过，也有人在开阔的制度和社会背景中考察、分析和理解陈燕萍法官及其司法经验和方法。[14]基于法社会学的角度，法院的权力取决于其所作出的裁判能在多大程度上赢得认同。[15]陈燕萍工作法注重调解，强调案结事了，以此谋求转型中国社会的和谐稳定。加强调解机制，符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求。但在推进“大调解”时，应当正确理解和运用“能动司法”，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制主义相结合，区别不同情况，有所为有所不为。[16]能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要的、现实的社会和政治意义。但也应避免片面地强调判决或调解的优先性和单一评价标准，注意避免能动司法可能引发的不利司法实践和后果。[17]转型社会的现实，要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。[18]有人认为在当下中国社会强调规则更为重要，相应地，在法治建设的初级阶段，司法克制主义应当得到提倡。[19]总之，对实务界大行其道的能动司法与大调解做法，法学界显示出冷静的思考，而实务界对此也不乏理性的反思。[20]
可以说，作为一种司法理念，中国能动司法与西方司法能动主义有一定区别。[21]与美国法官造法意义上的司法能动不同，中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法，而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾，培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时，也产生了一些弊端。[22]因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制。[23]能动司法毕竟只是一种政治愿景，而且司法可能面临两难处境，即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼。[24]其实，能动司法是一项司法政策，它以解决当下司法突出问题为直接目的；能动司法是一种司法理念，它树立了“能动”和“服务”的司法新理念；能动司法是一项司法战略，它以谋求中国司法的自主道路为最终目标。关键是，法律人如何把充满政策性、理念性和战略性的能动司法转换成法律性、实在性和现实性的能动司法。法律方法可能是实现这种转换的必由之路。[25]实际上，能动司法在中国有多种意义，但其基本的含义是超于法律和职权进行司法活动。我国的法治建设刚刚起步，经不起能动司法的折腾。[26]本年度有一些成果将司法能动与法律解释、利益衡量方法相结合做了研究。[27]总之，司法能动之理念存在诸多不足，依然值得人们认真去对待。
三、法律渊源与法律适用
法律渊源在一定程度上决定了法官适用“法律”的范围。在我国制定法是主要的法源。但在制定法以外还有其他的一些法源形式，如习惯法、政策、判例。
制定法作为法源也有一些问题需要研究。宪法作为法源在我国具有特殊的意义。[28]在我国司法实践中，产生了人民法院在判决书中援引《宪法》条文的实例。有人认为，我国人民法院在判决中援引《宪法》，虽然不是适用宪法解决案件，但援引《宪法》条文仍然对法律适用产生积极影响。[29]还有人研究了宪法在特别行政区的适用。[30]但既有研究往往忽视宪法作为法源的高位阶属性。这实际上无助于宪法地位的提高。
