议我国涉外民事诉讼模式改革中的几个问题

都本有

　　一、当前我国涉外民事诉讼程序的分析与评价

　　涉外民事诉讼程序，就是指一国法院审理国际或涉外民事案件和双方当事人、其他诉讼参与人参加国际或涉外民事案件审判所应遵循的诉讼程序。涉外民事诉讼程序既包括一国国内程序法规定的程序，也包括一国缔结和加入的国际条约中规定的程序，同时包括涉外民事诉讼中形成的国际惯例确定的程序。

　　我国涉外民事诉讼程序规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第四编，即《涉外民事诉讼程序的特别规定》，分为第二十四章《一般原则》、第二十五章《管辖》、第二十六章《送达期间》、第二十七章《财产保全》、第二十八章《仲裁》、第二十九章《司法协助》等六章三十三条。从条款数量上看，占该法条款总数的12.2%，从章节数量上看，占该法章节总数的21%。这样的比例，似乎与涉外民事诉讼案件数量占民事诉讼案件总数的比例大致相符。当然，这只是一种巧合。通过数量的分析，可以得出这样的结论：与国内民事诉讼程序相比，有关涉外民事诉讼程序的规定过少、过于原则。这样的规定在司法实践中缺少操作性，将无法与我国加入WTO后社会政治经济形势相适应，不能很好地发挥法律尤其是程序法在国际经济交往中的职能作用。

　　（一）立法技术上的分析

　　《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼程序采取了特别规定的做法和分散规定于各部门法之中的做法。这种做法表明：(1)在涉外民事诉讼程序中，如果特别规定中即该法第四编中未做出明文规定的，应适用国内民事诉讼程序的规定，亦即前三编的规定，如该法第237条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”[1](2)如国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序针对相同问题做了不同规定的，应当根据“特别法优于一般法”的适用原则，适用第四编的规定。可以说，如果特别规定充分体现了国内民事诉讼程序与涉外民事诉讼程序之间的差异，如果国内民事诉讼程序非常完善，那么，这种立法上的处理，无疑是最佳选择，而且这也是国际上各国通行的做法。非常明显，我国现阶段国内民事诉讼程序并不完善，其本身正处于改革之中。尤其值得注意的是，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》与《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）相比，各方面都具有明显的进步，但是，仍然保留了“超职权主义诉讼模式”的色彩，当事人主义的气息依然很淡。我们知道，无论国内民事诉讼还是涉外民事诉讼，双方当事人的地位是平等的。现阶段适应国情的需要，采取以当事人主义为主以职权主义为辅的诉讼模式审理国内民事案件，是实事求是的做法。但是，这种做法如果过多地适用于涉外民事诉讼中，则与国际各国通行的做法不一致。如，《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于“证据”没有做出相应的规定。如果依据该法第237条的规定，应当适用该法第六章的规定。实践中，遇有外国一方当事人因客观原因不能自行收集在本国内的证据时，适用该法规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款。）人民法院能否到该外国人所在国领域内调查收集证据呢？回答是否定的。这就是说，涉外民事诉讼程序中关于证据乃至诉讼模式等问题与国内民事诉讼程序截然不同。现行《中华人民共和国民事诉讼法》对国际涉外诉讼程序的规定采取“以国内为一般以涉外为特别”的立法处理，在《特别规定》十分原则、国内民事诉讼程序正处于完善之中的状态下，就抹杀了两个程序之间的区别，使司法实践陷入无法操作的困境之中。