(一)中国的法律现实
1.既有的法律状况。迄今为止,中国尚无一部关于非政治公共领域的专门法律,虽有一些与非政治公共领域相关的规定散见于全国人大及其常委会制订的各种法律中,如民法通则对事业单位法人和社会团体法人的相关规定,合同法、公司法、担保法、信托法等一些相关规定,税法中对一些公益事业的捐赠等税收优惠制度的规定,但这些规定零乱、繁杂,不成体系,甚至相互冲突,它的后果就是让人们无所适从,有法似无法。这与西方一些国家与宪法配套制订一部结社法或社会团体法或非营利组织法和无成文宪法条件下单独制订一部体系完备、立法层次高的相应法律相比,中国有关非政治公共领域的立法显得尤为滞后。
而行政法规依调整的组织不同可分为两大类。一类是针对国家机构改革和市场经济体制建立前业已存在的事业单位的行政法规,它包括有关新闻单位、广播、电影、电视台、出版发行单位、报刊杂志社、公益事业管理单位、公共福利和公共服务单位等的法规,如新闻管理条例、电影管理条例、广播电视管理条例等。这部分组织或行业所从事的主要涉及社会公益事业和公共服务,它们的重要职责除为社会提供公共物品和准公共物品外,就是增大政府事务的透明度,以利于公众对公共权力机关或者政治公共领域的权力进行监督,防止公共权力对公民权利的侵犯。这与宪政理想和我国现行宪法倡导的基本精神即保障公民权利、制约行政权力是一致的。对于与这一职责相对应的组织的立法,原本应该是重视在宪法言论自由、出版自由的原则下保护这些组织及其工作人员的权利,防止行政权力对他们的过多干预,保护组织成员和其他公民的知情权、议政权、批评权及其它权利,保护这些组织及其工作人员的采访权、编辑权、发表权、出版权、播放权等等。当然,由于这些工作与政府事务密切相关,对组织及其工作人员也应规定相应的责任和义务。但遗憾的是,现行的相关法规,它们大都是重限制而非重保护,立法的出发点是限制这些组织及其工作人员的权利与自由,保护政府机关的管理职能行使,维护管理秩序。
另一类是针对体制改革以后出现的新情况和由民政部门统一登记管理的组织所制定的法规。例如:基金会管理条例、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例、外国商会管理暂行规定、科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法、体育类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法、取缔非法民间组织暂行办法、国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见等。从这些条例的名称可以看出,制订这些条例的出发点是强调管理和引导,将这些条例所指的对象纳入体制内,使它们从自然状态转入规范状态。这些条例的内容告诉我们,就被条例所规范的对象而言是多了限制而不是多了权利和自由。以社会团体登记管理条例为例,整个条例40条分为7章,除了第1章的总则、第2章的管辖和第3章的附则外,其余4章29条主体内容除了规定社会团体登记成立、变更登记、注销登记的各种限制条件和繁琐的程序,就是规定登记机关与主管单位对社会团体的监督、管理权限和罚则,再就是社会团体对两个管理部门的各种义务与责任。原本关于社会团体的立法,应是为了保障公民及由其组成的社会团体的权利,和体现社会团体以参与或分担政府治理社会事务权力的形式,形成与政府的分工协作、权力制衡关系,但在整个条例中我们看不出此类痕迹,也反映不了对团体或对公民的权利重视与保护。当然,这个条例它既被称为管理条例,自然以管理为重,但问题是关于社会团体的全国性立法除它和与之配套的印章管理规定外别无他法,故重管理、轻权利的立法倾向由此可得以印证。非政治公共领域内的其它法规情况大同小异。