关于立法权向司法权领域的渗透,情形则有所不同。英美法系的普通法传统本身就带有自治性质,在起源上可以追溯到诺曼人征服之后英国本土民族的政治斗争,即外来王权与英国地方政治势力的妥协与相互承认。外来王权通过承认英国的地方习惯法并将其整理为更具系统性的普通法而获得本土民族的政治效忠,而本土民族则通过守护和神化自身的习惯法/普通法实现了司法对政治的吸纳,实现了基于普通法的地方自治。当然,这种带有地方自治色彩的普通法与英国人日益普遍化的权利保护需求以及日渐巩固的王权扩张的需求之间显然会产生摩擦与矛盾,由王权主导的“衡平法”应运而生。随着英国本身的议会政治的发展和议会主权的确立,议会法律日益取得对普通法的优势,“越权”模式和“普通法”模式成为英国司法审查长期纠结的宪法性困境。尽管如此,普通法中的自治功能和“法官造法”的传统依然在英国宪法中具有重要影响。英国法传统中的“法官造法”和长期的二元法制系统(制定法/普通法;议会/法院)本身就是立法权与司法权相互渗透的表现。美国的立法权结构实际上也受到了英国普通法传统的深刻影响,最为突出的表现是美国联邦最高法院通过判例法形式对美国宪法的发展。大陆法系国家对于“法官造法”持排斥态度,司法过程更多地被理解为以议会法律为中心的“自动售卖机”模式,输入端是具体案情,法官进行机械操作,输出端则是法律判决。不过,随着大陆法系违宪审查的深入发展以及部分领域判例法的渗透(比如法国行政法),司法的“造法”功能也在发展。中国语境下的“法官造法”则是通过法院集体、抽象行使“司法解释权”的方式展开,并辅之以“指导性案例”。
我们看到,如果仅仅从洛克、孟德斯鸠那里或者从18世纪末的美国宪法、法国宪法那里出发,上述关于立法权向行政权、司法权领域的渗透现象根本就无从谈起。经典的分权框架和“立法-行政”关系具有政治理论上的完美性,甚至具有了康德所谓的形式逻辑的严密性,但却不够真实,也不可能完全适应现实政治社会发展的需要 。我们学习宪法,必须在明了理论逻辑的同时,充分了解并理解宪法变迁的历史背景和制度根源,如此才能更好地理解我们所处的时代和法制。当然,渗透之后的最大问题是如何给予新的法治控制。关于“行政立法权”的控制问题,西方的主要做法是通过行政程序的民主化控制,要点在于:(1)通过信息公开立法,要求政府信息与行政过程公开,确保行政的透明化,建设“阳光政府”,其理据在于“阳光是最好的防腐剂”;(2)通过行政程序法中的民主程序设计,实现公众对政府规章制定过程的有效参与,将行政立法过程建构成民主的“分论坛”,以“权利”制约“权力”。除此之外,行政立法中还普遍引入“专家论证”,通过理性本身对抗权力的专横,促进行政的科学化。至于司法领域的“立法”现象,议会法律的优先性和以陪审团为代表的司法民主制度是主要的控制机制。