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关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题(一)

  

  (一)执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列”


  

  1.审、执分立


  

  我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例,也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排,与当时理论上普遍认为强制执行(或称民事执行、民事强制执行)乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于:(1)民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序,只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利;(2)民事诉讼是强制执行的前提和基础,强制执行是民事诉讼的继续和发展,二者密不可分。[48]但是,随着对二者关系认识的深入,近些年来的主流观点认为,强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别,故强制执行与民事诉讼应当分别立法,也即实行“审、执分立”的立法体例。


  

  从世界范围来看,对于强制执行的立法体例,主要有以下几种方式:第一,将强制执行程序单独立法,主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二,将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中,主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、[49]秘鲁以及我国等。第三,将强制执行程序与其他规范混合立法,例如,瑞士将其与破产程序混合立法,称为“债务执行与破产法”;美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中;英国则将其规定在法院法和法院规则中。[50]可见,采取何种立法体例,往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关,但是从不少国家的立法实践来看,采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势,例如,日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除,另行制定了民事执行法;1991年,法国也制定了单行的民事执行程序法;俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》,等等。


  

  鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别,我们认为,在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时,采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于:


  

  第一,二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动,调整方法主要是依法采取各种强制执行措施;民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动,在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。[51]


  

  第二,二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据,以便消除争议,确定权利义务关系;强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的(给付)内容提供程序保障。


  

  第三,民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的,而不适用于执行程序,而且,在各项具体制度和程序上,强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。


  

  第四,执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同,即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。


  

  第五,作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判,它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外,考虑到我国的实际情况,客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面,“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题,而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一,故单独制定强制执行法,可以尽快消除执行制度的缺陷,完善执行程序规范,整顿、维护执行秩序,保证执行质量,提高执行效率,缓解“执行难”问题,这已成为绝大部分学者和审判机关的共识;另一方面,从立法机关的角度来说,“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”,[52]且起草工作稳步推进,可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。[53]


  

  2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立


  

  破产程序(或称破产法)在传统上是指破产清算程序,即当债务人无力清偿到期债务时,法院根据债权人或债务人之申请,对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代,破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化,它不仅包括以变价分配为目的的清算制度,而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。在近现代各国的法律体系中,破产法一般被认为属于商法的组成部分,故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中,而不在民事诉讼法中规定破产程序。[54]我国于1986年12月2日通过并于1988年11月1日生效的《企业破产法(试行)》采取的也是单独立法的方式,至于1991年《民事诉讼法》中规定有“企业法人破产还债程序”一章,则完全是出于权宜之计的考虑。因为,《企业破产法(试行)》在适用主体上仅限于全民所有制企业法人,而不适用于其他类型的企业法人。然而,在我国的社会经济生活中,非全民所有制企业法人是大量存在的,它们在达到破产界限时同样有必要适用破产程序进行破产还债,但法院在处理此类案件时却又缺乏明确的法律依据。故为弥补《企业破产法(试行)》之不足,便在1991年的《民事诉讼法》中对非全民所有制企业法人的破产还债程序作出了规定。可见,我国现行《民事诉讼法》设置“企业法人破产还债程序”之专章规定,并非是出于对立法体例之科学性的成熟考虑,而只是为了功利性地满足现实之需。除此之外,应将“企业法人破产还债程序”从《民事诉讼法》中分离出去的理由还在于:其一,破产程序在程序的启动、进行和终结等各个方面皆不同于民事诉讼程序。其二,破产法中既包含着实体规范,又包含着程序规范,是实体法规范与程序法规范的结合。[55]其三,我国现行立法依照企业法人所有制性质的不同来规定两种不同的破产程序制度是不科学、不合理的,故应当制定统一的破产法。[56]


  

  3.《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》之分立


  

  海事诉讼,是指当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷而提起的诉讼。就我国而言,海事诉讼所适用的程序依据,在立法上,主要有《民事诉讼法》和全国人大常委会于1999年12月25日通过、自2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》,以及我国缔结或者参加的相关国际条约;在司法解释层面,则有最高人民法院于2002年12月3日通过、自2003年2月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》。专门制定《海事诉讼特别程序法》的原因在于,海事诉讼虽然在本质上仍属民事诉讼,但其具有很强的专业性,在程序上有很多内容是一般民事诉讼所不具备的或者与其有较大区别,例如管辖、船舶或船载货物的扣押与拍卖、海事赔偿责任限制基金之设立程序、船舶优先权催告程序等。正因为如此,在全面修订我国现行《民事诉讼法》时,对于海事诉讼,即应当继续保持目前这种单独立法的方式。


  

  (二)除上述三种程序外,其他程序暂时不宜从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法


  

  除了执行程序、企业法人破产还债程序和海事诉讼特别程序外,对于其他有关程序是否应当从我国现行《民事诉讼法》中分离出去单独立法的问题,理论上存在不同的看法。例如,有学者认为,从大陆法系国家的民事诉讼立法来看,民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势,故从“接轨”考虑,我国在对现行《民事诉讼法》进行修订时,同样有必要将某些程序和制度分离出去单独立法,如制定民事诉讼证据法、民事保全法、人事诉讼程序法、法院调解法、民事诉讼费用法、涉外民事诉讼程序法(或包含有这方面内容的国际私法法典)等。[57]



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