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关于修订《民事诉讼法》的几个基本问题(一)

  

  但是,最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多内容,并无被解释的文本,也无解释的具体事实基础,从而使其成为无源之水、无本之木,或者可以说是“空穴来风”,它们在实质上不过是一个又一个的“法院立法”之明证。在此试举几例如下:


  

  例一,通过分析《适用意见》第1-37条关于管辖的规定,可以发现,其中有相当一部分,或是对《民事诉讼法》所作的“补充”性规定,或是对《民事诉讼法》相关规定所作的进一步界定;此外,第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩张性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等,《适用意见》中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。


  

  例二,《执行规定》中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等内容,显然都是在突破《民事诉讼法》现有规定的基础上所作的“创造性”规定;[11]与此同时,在执行案件的管辖、执行措施以及执行的具体程序等诸多方面,《执行规定》也作出了有别于《民事诉讼法》的规定。


  

  例三,《证据规定》中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等内容,无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”;关于举证时限之规定,尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑,而将其解释为系对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释,[12]但仍然无法改变其对《民事诉讼法》进行扩张性解释因而具有“立法化倾向”之实质;关于“新的证据”的界定,则显然是对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。


  

  例四,关于检察机关可以提出抗诉的民事判决、裁定之范围,《民事诉讼法》并没有作出限制性规定,因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是,最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督,自1995年起,左一个解释,右一个批复,对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食,且在相当长的一段时间内大有愈演愈烈之势。[13]


  

  除上述显例外,我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中,故而形成了一个令世人瞠目的“中国特色”,即司法解释的极度扩张与“法院立法”的泛滥成灾。这种状况虽在某种意义上“弥补”了立法规定之不足,但更应看到,其所造成的消极后果也是极其严重的。首先,它的直接后果是导致了我国现行《民事诉讼法》的空洞化与虚无化。也就是说,在司法解释大肆扩张的背景下,《民事诉讼法》已在实质上失去了其作为调整民事诉讼活动的国家基本法律的地位和作用,致使诉讼实践中的程序运作在相当程度上须依据司法解释而非《民事诉讼法》来规制,这显然是极不正常的现象。其次,与《民事诉讼法》的空洞化与虚无化相联系,司法解释的极度扩张还明显导致了国家立法权的“隐性退化”(或“迟钝化”、“惰性化”),从而对我国现行立法体制造成侵害,并在实质上大大地削弱了国家立法权对司法权的应有制约。再次,司法解释的大肆扩张也不利于对当事人诉权的保障。因为在此格局中,显然会造成诉讼规则的制定者与执行者之间的角色重合,作为审判机关,虽然法院本身原本仅应是民事诉讼的主体之一,但其在制定司法解释时,作为诉讼规则的制定者,难免于有意或无意之中更多地考虑自身操作的便利,而使对当事人诉权的保障于无形之中退居次席,从而本末倒置。[14]最后,就我国现有的法制格局与法治状况而言,“法院立法”的泛滥成灾,显然与近代权力分立(分工)和制衡、法院应当“依法审判”之法治原则和理念相违背,且其“负面示范效应”必定会阻碍全体社会成员(其中包括法院的法官)法治观念的养成乃至法治社会的最终形成。[15]


  

  鉴于司法解释极度扩张之违法性及其危害后果的严重性,因此必须尽快对民事诉讼领域几近泛滥成灾的“法院立法”现象予以坚决、有效的遏制,而适时地对现行《民事诉讼法》进行全面修订则是有效遏制这种失控现象的合理而可行的最主要途径。[16]


  

  (四)诉讼实践的发展变化和程序保障之要求与标准的日益提高,对民事诉讼立法提出了新的要求


  

  1.诉讼实践的发展变化对民事诉讼立法提出了新的要求


  

  1991年《民事诉讼法》颁行至今,我国一直处于急速的社会变革之中,社会的经济结构、国家的政治体制、人们的思想观念和生活方式等诸多方面,都已发生了巨大的变化,科学技术在此期间也得到了日新月异的发展。在此背景下,民商事交往日趋频繁、复杂且各种新型的法律关系不断出现,纠纷类型“推陈出新”,反映到民事诉讼领域,即表现为新型的诉讼案件不断出现,新的诉讼证明方式和手段也成为可能,从而大大地凸显出现行《民事诉讼法》的严重滞后性,同时也对民事诉讼立法提出了新的、更高的要求。为说明问题,下面略举几例以作佐证:


  

  (1)电子证据问题急需予以规定。电子证据是指以电子形式存在的、用作证据的一切材料及其派生物;或者说,是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。[17]电子证据是一种新型的证据形式,它是伴随着现代电子技术的发展而逐步进入诉讼证明领域的。自20世纪90年代中期以来,在我国的民事诉讼实践中,已出现多起运用电子证据来证明和认定案件事实的案例。[18]然而,关于电子证据的采信问题,立法上却缺乏应有的规范,目前在诉讼实践中各地法院主要是自行“摸索”,故难免造成盲目和混乱。因此,对于电子证据的法律地位(即电子证据属于何种证据形式问题),[19]以及电子证据的调查、收集、保全、质证、审核与认定等一系列问题,立法上显有必要尽快作出规定,以适应诉讼实践的客观需要。


  

  (2)国际互联网的快速发展引发了大量网络纠纷案件。我国自20世纪90年代加入国际互联网(Internet)之后,网络用户逐年迅猛增长。进入21世纪后,互联网则以更为惊人的发展速度影响着社会生活的方方面面。网络在方便、快捷地为我们提供知识和信息的同时,也带来了一系列的法律问题,例如,网上的着作权之保护、网络的信息安全以及隐私权的保护等。在此背景下,各种各样的网络纠纷(例如域名纠纷、网络着作权纠纷、网络名誉权纠纷、网络隐私权纠纷、网络欺诈纠纷等等)随之不断发生,并诉诸法院要求解决。[20]但从立法角度来看,我国有关互联网的立法(包括实体与程序两个方面)则明显滞后。在诉讼程序方面,关于各种网络纠纷之管辖权问题、当事人之确定问题、证据的运用和认定问题等,均需在立法上予以明定。[21]


  

  (3)中国加入WTO,直接对民事诉讼立法提出了更高的要求。WTO协议对各缔约主体民事审判的独立、公正和透明度,司法禁令与临时措施,以及司法的终局性等方面,均作了明确要求,而我国现行《民事诉讼法》的很多内容与WTO协议的要求之间还存在不小的距离。[22]


  

  (4)刑、民案件的相互交错与刑事附带民事诉讼的范围之规定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错,在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害,但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主张赔偿时,受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。例如在某案例中,叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土,并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机,后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁,犯罪嫌疑人逃匿,蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼,一审法院裁定不予受理,而二审法院则认为应当受理。[23]类似的情况还有很多,例如汽车在停车场内被盗、存款人在银行存、取款时遭抢劫、抢夺、被盗等。对于这类刑、民案件相互交错而受害者向第三方主张民事赔偿的情况,实践中各地法院的处理往往迥然相异,故《民事诉讼法》显然有必要对此类问题的处理作出界定。关于刑事附带民事诉讼的范围问题,《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条将其限定为“经济损失”、“物质损失”,最高人民法院在有关的司法解释中也明确规定受害人不能请求精神损害赔偿。我们认为,这种限制性规定在法理上显然不通,在情理上则缺乏对被害人应有的关怀,在客观上更是“助长”了犯罪嫌疑人的嚣张,因而显有修改之必要。



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