国家与社会关系变迁的公法回应
郜尔非
【摘要】法律根植于社会，社会变迁与公法的发展紧密相连，社会变迁在制度、观念和应用等层面影响着公法的发展，公法对社会变迁具有推动作用。中国正在经历从政治国家一元社会向政治国家与市民社会并存的二元社会的变迁，这种变迁需具备建立市场经济和确立正确的政府理念两大要素，对中国经济社会发展具有积极意义。与之相适应，中国公法应当在制度层面、观念层面和方法层面对这种变迁作出回应。
【关键词】社会变迁；政治国家；市民社会；公法
【全文】
法律根植于社会、生长于社会，法律发挥作用的真正原因是社会的承认，而不是主权者的力量。当我们将法律视为一种持久的、普遍的、能够深入到社会每个空间、并与其他社会现象相互交织的文化时，便对法律有了更为深切和广泛的理解。社会是变动不居的，中国近百年的历史变迁比历次的转型都更深刻、复杂，对社会的影响也更全面、彻底。历史上的历次社会转型中，感受和反应最为强烈的主要是前朝贵族和遗民，而这次则来自社会的各个阶层、各个方面。一百多年来，特别是改革开放以来，中国社会的巨大变化正向我们提供一个观察和思考中国社会变迁与公法相互关系的窗口和平台。
一、社会变迁与公法
社会变迁通常指一切社会现象发生变化的动态过程及其结果。在社会学中，社会变迁这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，包括一切方面和各种意义上的变化。在《公法的变迁》的开篇，莱昂·狄骥写道：“从某种意义上讲，国家的变迁也就是法律的变迁。”[1]弗里德曼（Wolfgang Friedman）则进一步认为：“相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。”[2]可见，社会变迁和法律的产生、发展之间有着密切的联系。
（一）社会变迁对公法的影响
以引起公法变迁的起源和结果为标准，可将社会变迁对公法的影响分为四种类型：“第一，起源于围绕公法系统的外部环境的社会变迁影响到公法系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于公法系统内部。第二，起源于公法系统的外部环境的变迁，通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把公法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的公法变迁，即变动的原因及变动的影响都只发生在公法体系内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于公法变迁而引起的社会变迁，即起因在公法系统内部，但影响却波及外部环境。”[3]此四种类型中，社会变迁所引起的公法变迁最为常见。有学者认为，法是反映社会变迁的镜子，社会变迁都可以用法的发展和变动来描述和理解。社会变迁对法的影响主要从三个层面表现出来：[4]第一是制度和规范的层面。例如，公害的扩散导致了环境保护法的发达和国际化；制造业经济比较优势和大规模生产的机制所形成的后发者利益会压抑承担开发风险的动机，开发者要维护既得利益必然要竭力加强对知识产权的保护，其结果知识产权在法律体系中的重要度急剧上升。第二是法律观念和意识形态的层面。事实上，正是机械文明带来的社会风险的增大，为涉及企业行为的归责原理从过失主义转变到无过失主义提供了前提条件。第三是应用和研究法律现象的方法论的层面。例如，政策型纠纷和团体争议的增加使得司法参与命题成为制度设计的基本标准，国际交流的日常化提高了对法律制度与文化之间关系的认识水平。其中有的反应比较直接、比较迅速，但多数反应需要经过长时间的演变过程，具体的因果关系也未必都那么一清二楚。
