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先例与理性

  

  第二,下级法院首先发展先例的做法有可能助长地方保护主义并损害国家法治的统一。有学者曾以阎锡山在山西造铁路为例,说明局部的小统一可能会形成一个个“方言岛”,从而反而阻碍整体的大统一[1]。但依笔者管见,情况未必如想像的那么可怕。就用这个例子来说,如果铁轨在山西本来已是乱七八糟的,那么笔者看不出山西的统一如何进一步加剧了全国的分裂。局部分裂本无助于大局的统一,而局部统一似乎也不应对整体分裂负主要责任。判例制度也是这样。郑州市中原区法院对某法律条文的先例至少统一了本区法院的解释,且似乎并不阻碍全国统一的判例制度的发展。当然,如果基层法院的先例被上级法院否定了,那么基层法院应该服从上级判决,明确取消先例的约束力,并自觉把上级判决作为自己的先例。由于司法判例是软件而不是像铁路那样的硬件,笔者认为这种统一过程的成本应该是比较低的。即使地区和地区之间的先例存在着冲突,地区之上的共同上级法院也只需要通过一个判例就能解决问题。


  

  事实上,笔者进一步主张,上级法院的主要作用并不是审理大案、要案,而是通过判例统一下级法院的司法解释:如果不同地区的基层法院判例之间出现了分歧,那么解决各地区的分歧就是其共同中级法院的任务;如果不同中级法院的先例之间出现了分歧,那么解决各市或县的分歧就是其共同高级法院的任务;如果不同高级法院的先例之间出现了分歧,那么解决各省、直辖市或自治区的分歧就是国家最高法院的任务。这样,下级法院的司法解释统一于上级法院,而上级法院统一于最高法院,法律也就真正在全国范围内获得了统一。当然,实际统一过程要比上述设想远为复杂、困难,但不经过尝试,似乎并没有理由否定这个自下而上的先例建构过程的可行性。


  

  笔者同时认为,法律统一应该主要依赖正常的司法过程,即具体案件的上诉,而不是抽象的司法解释;事实上,目前相当多的司法解释本身也是需要解释的。尽管现行的抽象司法解释对法律统一发挥了一定的作用,但如果使用过多,会有干预立法权的嫌疑,且最高法院的解释或批复不可能覆盖所有的具体问题,因而不可能取代下级法院在个案判决过程中形成具有权威性的具体法律解释——也就是先例。最重要的是,抽象解释一般都是以命令形式在缺乏具体事实的背景下发布的,因而不可能像普通法中的个案解释那样比较详细地说明理由。但作为一种理性过程,司法解释的根本正在于说理,一个判例之所以成为极有权威的先例,并不在于它的结论“正确”,而是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据。值得注意的是,普通法先例的约束力也不在于其结论——因为结论是可以因事而异的,而正在于法官判决书所阐明的结论背后的判案依据。通过要求司法判决在遵循先例时说明理由,普通法体系使传统带上了理性。



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