三、中国基层法院设定先例的意义及其问题
这个背景下再看郑州市中原区法院首创的先例制度，笔者不免要表达下述看法。首先，由于先例并不是由最高法院已定的，因而在最高法院和其他上级法院对有关领域先例缺位的情况下，下级法院可以选择遵循自己的先例，以指导其审判实践。在理想状态下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定。然而，判例制度在中国尚未建立，甚至法律界因受到大陆法系的影响对它仍存有一定的对立情绪，因而某些地区的基层法院先行一步未尝不可。笔者相信，基层法院的尝试如被实践证明是成功的，将有助于推动整个国家的法律制度之建立。
其次，如上所述，先例既不是由最高法院已定的，也不应由基层法院已定。在理想状态下，先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。某些先例之所以具备超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然，在效力等级上，最高法院的先例高于基层法院的先例，但两者之间并不是单纯的命令和服从的关系，而更是一种相互借鉴、取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此，笔者在原则上反对通过行政命令的方式人为制造先例，主张判例制度在全国范围内的判案过程中自动形成。当然，在判例制度从无到有的过程中，法院可以采取一些积极引导措施，但同时也要防止行政过度干预的倾向。最重要的，判例制度的根本不在于个别先例的存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在认识到自身局限性之后所采取的一种补救制度。既然如此，先例本身必须符合理性；不符合社会需要的司法解释不构成先例，因而也不具备先例的约束力。
这里必须认真对待两个问题。
第一，判例制度对法官自由裁量权的限制可能与司法独立发生矛盾。先例的作用正是限制法官的任意权力，但由于先例大都是由法院的审判委员会决定的，且中原区法院规定法官如不适用先例，必须把案件报请审判委员会决定，先例对法官的限制无形中增加了审判委员会对法官的控制，而这不符合目前司法改革的大趋势。尽管如此，笔者仍然认为，和其他控制方式相比，审判委员会通过判例制度对法官的控制更为规范一些。对于一些具有政治影响的敏感案件，行政干预本来就难以避免，在这种情况下，判例制度虽然不能发挥更积极的作用，但似亦不应为非司法因素的干预负主要责任。再者，既然审判委员会确定了具有约束力的判例，那么它本身就应该受到先例的约束，而不能因案而异。因此，如果实施得好，判例制度也不失为对审判委员会权力本身的一种限制。
