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先例与理性

  

  上述论点不仅适用于全国人大及其常委会所制定的法律,也在不同程度上适用于国务院所制定的行政法规以及地方人大及其常委会通过的立法规范。只要法律规范存有疑义,而解释者在具体适用中没有任何权威指导,那么规范就可能在其所适用的区域范围内产生不同的意义。地区规模的缩小或规范等级的降低也许能使条文更为具体化,但解释的需要是永恒存在的。没有某种形式的判例制度,司法解释就难以统一,也就必将损害法治的尊严。


  

  二、澄清对先例的几点误解


  

  笔者并不认为遵循先例的合理性在理论上还有多少争议,具有实质意义的争议集中在先例的产生问题上。关键问题是什么样的案例才能成为先例,谁有权决定案例的先例效力。这类问题关系重大,因为先例对以后的判决具有某种约束力,因而就是法律的具体化。然而,人们似乎对先例一词存在着一些误解,因而首先有必要澄清先例的意义。


  

  误解之一,先例只是特定甚至钦定的典型案例,其他判决则不是先例。然而,这并不是普通法国家所采取的观点。在那里,只要没有被后来的判决明确推翻,任何判例都具有先例价值,因而都应被以后的判决遵循。事实上,当事人能找到支持其诉因的先例数量越多,其诉求就越有说服力,因为这些类似的判例在一起增加了它们彼此的分量——事实上,某个先例之所以重要,正是因为它被众多的后来者所支持;如果只是孤家寡人,它就不成其为先例了(注:例如上述“马伯里诉麦迪逊”案创立了法院依据宪法对立法行为进行司法审查的先例,而它之所以成为“先例”,是因为它为后来无数的判例所肯定;如果一个判例不仅“前无古人”,而且“后无来者”,那么它也就不成其为先例。)。固然,某些判例比其他判例的影响更大,因而更为着名,被引用的频率也越高。即使如此,是否采用某个具体先例的结论,主要取决于目前的案件和先例在事实上的相似程度,而不是先例的知名度。这部分是因为先例数量很多,因而构成了一个先例库,而即使依据同样的法律条文,在不同情形下判决的先例很可能产生不同的结论——譬如美国联邦最高法院把宪法第十四修正案的平等保护条款解释为要求对种族歧视进行严格审查,而对区别对待不同类型的经济活动只进行宽松审查,就是因为少数民族的平等权利尤其有必要受到法院的保护。因此,遵循先例的思维方式主要是依靠比附:不论某个先例如何有名,如果它和本案的事实距离相当远,那么它对本案的判决也没有约束力,就如同关于种族平等的先例不适用那些不涉及种族的经济案件一样;反之,即使知名度不高,但先例的事实和本案十分贴切,那么法官也不能无故忽视其存在,并在一般情况下应采取和先例同样的结论。换言之,先例并不是一个个孤立的案例,而是一个根据具体案情加以区分的连续体系;每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分,法院所判决的所有案例在一起形成了前后一致的先例系统,而这也正体现了司法解释及判决的统一性与和谐性要求。



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