美国民事诉讼中有一种“交叉上诉”制度,与上述国家和地区的附带上诉制度相类似。这说明在外国的民事诉讼中都很注重对被上诉人的救济,注重从公平的意义出发给予双方当事人以程序保障。但是由于美国的上诉制度与大陆法系国家的上诉制度有比较大的差别,本文在此暂不做分析。
三、附带上诉制度的理论根据
第一,作为法律对被上诉人的特别救济。德国学者奥特马·尧厄尼希认为,附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径[6](P.369),并举例说明如下:“K诉B要求6000欧元的损害赔偿,B被判处4400欧元,诉的1600欧元被驳回。原告对判决比较安心;不值得因1600欧元继续诉讼。但被告提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼,K则说:如果我被迫继续诉讼,则我想试图也把1600欧元要回来。”[6](P.370)
第二,即禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物。在上述国家和地区的民事上诉程序中,实行禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则。即上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围,变更初审裁判,使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行“上诉不加重”的原则,即“不禁止利益变更原则”,法院“对于第一审判决,只能在上诉人申请变更的范围内变更。”“就上诉手段而言,对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言,不能发生比他的上诉失败更不利的事儿;相反,鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决:存在上诉不加重(reformatioinpeius)。”[7](P.372)实行这两项原则,特别是不利益禁止变更原则,就要求设置附带上诉制度,以求公平地保护双方当事人,在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之,如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则,上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济,就不需要设置附带上诉制度。
第三,平等保护双方当事人。对此,台湾学者是这样表述的:“两造当事人对于第一审判决,本得各自提起上诉,其各自提起上诉时,均需依上诉之法定程式,於期间内为之,且须具备其它合法要件,自不待言,法律因保护被上诉人起见,更认附带上诉之制,附带上诉者,当事人之一造已提起上诉后,其被上诉人於已开始之第二审程序,亦对于第一审判决声明不服而求废弃或变更之也。其为附带上诉,得於言词辩论时行之,且虽上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后,亦得为之。”[8](P.518)