首先，上诉案件和为被告人利益的抗诉案件的发回重审不得加刑，即发回重审案件适用上诉不加刑原则。试想，如果二审法院可以以事实不清、证据不足发回重审，原审人民法院可以作出对被告人更为不利的判决，那么上诉不加刑原则岂非形同虚设？在外国，发回重审案件也适用上诉不加刑原则。如在日本刑事诉讼中，“对于只有被告人提起控诉的案件，所谓上诉不加刑也约束接受发回重审和移送的法院，因此不能宣告比旧第一审的刑罚更重的刑罚。”[18]
其次，当发现原审判决遗漏了罪行或者其他应当追究刑事责任的人时，应当发回重审，由原审检察院重新起诉。1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题批复》规定，对于二审期间发现同种漏罪的，二审法院可依《刑事诉讼法》第189条第3项规定，裁定撤销原判，发回重审，且不实行数罪并罚。笔者认为，这个规定是妥当的，在刑诉法修改中应当予以吸收。
（二）程序违法的发回重审
《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”此种发回重审是刑事诉讼中程序性制裁的重要方式，是保障被告人审级利益，维护程序公正的要求，也是世界各国的立法通例，应当予以坚持。同时，为了进一步发挥此种程序性制裁措施的作用，在刑诉法再修改中还应当增设以下两种发回重审的理由：
第一，一审管辖错误时应当发回重审。管辖制度是确保案件实体公正和程序公正的重要保证，也是世界大多数国家明确规定的应当发回重审的情形之一，上文所引的德国和日本就是如此。因此，管辖错误属于重大的程序错误，为保证案件的公正审判，应当撤销原审判决，发回重审。
第二，对于依照法律规定应当出庭作证的证人未出庭的应当发回重审。如前所述，证人不出庭作证是我国刑事诉讼的“顽疾”，为了用刚性规则“医治”该“顽疾”，应当规定程序性制裁措施，即只要是法律明确规定应当出庭作证的证人未出庭的，不论是否影响到案件的审理结果，都应当发回原审法院重审。
五、关于二审刑事和解的问题
刑事和解或称刑事当事人和解是近年来才进人国内学者视线的崭新课题。一般认为，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[19]刑事和解是我国司法机关在构建和谐社会的新形势下所开展的探索，代表了当代的刑事司法潮流和趋势。
但是，目前，无论是理论界还是司法实务界，均只关注一审中的刑事和解问题，对二审程序是否可以适用刑事和解的研究则付之阙如。笔者认为，刑事和解应贯穿于刑事诉讼的全过程，不仅侦查、起诉、审判可以适用，二审、再审乃至执行阶段也可以适用。当然，一审阶段无疑是开展刑事和解的重点阶段，但二审阶段开展刑事和解也有其必要性。从我国刑事和解的现实情况来看，一审阶段双方当事人及其亲属之间的对立情绪比较明显，随着时间的推移，到了二审阶段便有所缓和，更容易达成谅解。同时，还有些一审法院对刑事和解工作不够重视，未组织当事人展开协商，因而未达成和解，二审法院在此情况下便可以着手促成当事人之间的和解。在廊坊中院开展试验的过程中，先后有40个二审案件被作为试验对象，其中11个案件最终达成了刑事和解，所占比例为27.5％
（一）二审刑事和解的实证探索及其障碍
实证调查显示，不少地方法院在积极尝试和探索二审阶段的刑事和解，并取得了积极的效果。以廊坊中院为例，2007年二审刑事和解案件占全部案件的比例为7.2％。在和解的方式上，主要有以下三种模式：一是自行协商。实践中有不少被告人及其亲属在二审期间积极与被害人及其亲属沟通，协商赔偿事宜，在双方达成和解协议且被告方履行约定义务后，被害人或其亲属向司法机关提交关于减免被告人刑事责任的请求书，二审法院据此作出从宽处理。二是法院调解。二审法院在审理刑事附带民事部分时可依法组织调解，经调解双方达成一致的，被害方对被告人表示谅解的，可以依据刑事和解的有关规定处理。三是事后追认。在廊坊中院开展试验期间，二审法院对于某些案件当事人在一审阶段已经达成的赔偿协议予以认可，并改判了较轻的刑罚（见案例五）。
案例五：王某某被一审法院判处有期徒刑三年。王某某上诉提出其家属已经给被害人经济赔偿，希望对其从轻处罚。二审审理时发现案卷中确有被害人亲属与王某某亲属签订的一份协议，内容为王某某家人赔偿被害人28000元，被害人同意对王某某从轻处罚，而一审法院在量刑时没有考虑双方达成该协议的情况。经找当事人亲属核实，证实此协议的确存在，并且王某某家人已将赔偿金给付对方。于是征得双方当事人及其亲属认同后，对王某某改判为有期徒刑三年，缓刑五年。
达成和解的，一般都会在量刑上有所体现。问卷调查显示，除7％的受访者没有明确表态外，93％的受访法官表示，被告人与被害方达成和解的，会对量刑产生影响。归结起来，二审法院在量刑上的做法主要包括“积极从轻”和“消极从轻”两类。积极减刑是二审法院通常的做法，即对和解案件的被告人改判较轻的刑罚。在某些地方，二审法院对于因邻里纠纷的刑事案件，在双方达成和解协议后，大多都适用了缓刑。积极从轻的做法主要适用于上诉案件，包括上诉兼有抗诉的案件。消极从轻主要适用于检察机关提起抗诉的案件。在调研过程中发现不少检察机关在当事人双方达成和解后，基于和解事实而申请撤回抗诉，法院裁定准许。
