笔者认为此次《修正案（草案）》应增加如下规定：“对于处罚畸轻、确实需要加刑的上诉案件，在裁判生效后，由最高人民法院或者上级人民法院提起审判监督程序，或者由最高人民检察院、上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”
四、关于二审发回重审的问题
发回重审是我国二审裁判结果的重要方式之一，包括事实不清或者证据不足的发回重审和程序违法的发回重审二种类型。这两类发回重审在查明案件事实、维护案件的实体公正和程序公正方面发挥了一定的作用。但是，随着刑事司法实践的发展，发回重审的弊端逐步显现，亟待修改。下文分别予以阐述。
（一）事实不清或者证据不足的发回重审
《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”在立法者看来，此种发回重审主要是为了尽可能查明案件事实真相，维护案件的实体公正。但是，事与愿违，由于法律规定的不明确以及法律适用者对其功能的误读和曲解，致使在实践中被异化和扩大化。据最高人民法院的统计，在司法实践中，有7. 8％的刑事二审案件被发回重审，其中绝大部分案件都是因为事实不清或者证据不足而发回的（见表三）。
表三：2008年、2009年全国刑事二审案件情况统计表[13]
┌──┬───┬───┬────────────────────────┐
│年度│收案 │结案 │其中 │
│ │ │ ├───┬───┬──┬────┬──┬──┬──┤
│ │ │ │维持 │改判 │发回│比率[14]│撤诉│调解│其他│
├──┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼──┼──┼──┤
│2008│95842 │95831 │67294 │12764 │7455│7.8% │7138│381 │799 │
├──┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼──┼──┼──┤
│2009│100547│100398│70850 │13424 │7712│7.7% │7215│368 │829 │
└──┴───┴───┴───┴───┴──┴────┴──┴──┴──┘
纵观世界各国刑事诉讼法，不存在基于事实不清或者证据不足的发回重审，只有在一审法院程序违法时才能发回重审。在德国，第二审法院只有发现一审法院管辖有误时，才能撤销原判，发回有管辖权的法院处理。[15]在日本，控诉审法院撤销原判，发回重审或者移送其他第一审法院审理的理由包括：管辖错误；违法驳回公诉或者免诉；作出判决的法院在组成合议庭方面违法；法官参与判决时违法；判决遗漏；诉讼程序违反法律中应当否定原判决效力本身的；违反法律涉及原审诉讼程序的相当部分而不适合自判的。[16]
我国此种发回重审明显存在以下弊端：第一，违反了程序不倒流为常态的规则。诉讼程序通常是依次向前进展，直至结案，具有不可逆反性。也就是说，程序中的某一个环节或者是整个程序结束后，原则上就不能从头再来。只有在少数特殊情形下方可程序倒流。而发回重审却重新开始一审程序，导致程序倒流，损害了程序的权威和效率价值，使被告人面临着被国家公权力重复追诉的危险，并长期处于未决羁押的不稳定状态。第二，成为二审法院变相上诉加刑的惯用手段。在司法实践中，二审法院经常以事实不清或者证据不足为由撤销原判，发回重审，同时给一审法院发内部函，告知其适用法律错误，然后由其改判（见案例三）。第三，影响了二审终审制的实现。在实践中，原审法院或者对上级法院发回重审的理由并非完全心悦诚服，或者因发回重审率与法官的业绩考评等切身利益密切相关，往往会作出与原判决完全相同的判决，然后被告人又提起上诉，二审法院发回重审，导致案件陷人被反复发回重审的怪圈（见案例四）。
案例三：某地检察机关以金融凭证诈骗罪提起公诉，一审法院判决被告人构成票据诈骗罪。二审法院经过审查后认为，被告人应当构成金融凭证诈骗罪。根据法律规定，单纯改变罪名并不是发回重审的理由。但是，二审法院却以事实不清为由发回重审，同时内部函告一审法院说量刑太轻，两个被告人都应判处死刑，后来一审法院判处二被告人死刑。两被告人又都提出了上诉，二审法院维持原判。
案例四：王善升（原河南省新乡市金汇肉品有限公司董事长）于2007年1月24日被河南省获嘉县法院以挪用资金罪判处拘役5个月。3个月后，新乡市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，裁定撤销原判，发回重审。同年10月10日，县法院再次以同罪判处王善升拘役5个月。当年12月13日，中院又一次裁定撤销原判，发回重审。理由依然是“事实不清，证据不足”。然而，在所有的事实均没有改变的情况下，县法院却在第三次重审时，以挪用资金罪判处其有期徒刑5年。王善升第三次提出上诉，中院裁定结果仍是撤销原判，发回重审。2008年7月25日，县法院对该案的第四次一审判决又回到了原点—以挪用资金罪判处王善升拘役5个月。面对王善升的第4次上诉，中院又裁定发回一审法院重审。2009年4月13日，县法院对该案作出第五次一审判决，以挪用资金罪判处王善升拘役9个月。王善升第五次提出上诉。但这次，中院于2009年6月11日作出裁定，驳回上诉，维持原判。随后，王善升向河南省高级人民法院申诉。2010年11月22日，河南省高院决定撤销一、二审法院的判决，宣告王善升无罪。至此，该案在四年多时间里，历经一审法院五次判决，被新乡中院四次发回重审，最后经过河南省高院的再审，一共六次审判才最终结案。[17]
《修正案（草案）》也意识到了上述弊端，并作了一定的弥补性修正，即在现行刑诉法第189条增加一款规定：“原审人民法院对于依照前款规定第三项规定发回重新审判的案件判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法作出判决。”据此，以事实不清楚或者证据不足发回重审只限于一次。笔者认为，这一规定是值得肯定的，但是改革力度不足，还应作进一步的修改：
