2.规范二审证人出庭
证人出庭作证是联合国刑事司法准则的重要内容。《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定：“任何人在判定对他提出的任何刑事指控时，有权询问对他不利的证人或者让对他不利的证人接受询问，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。”可见，证人出庭作证是被告人询问权和对质权的重要保证，不论是一审程序还是上诉程序，证人都应当出庭。正是由于证人出庭作证的重要性，在二审程序构造上采用复审制的大陆法系国家通常都要求证人在二审阶段出庭作证。《德国刑事诉讼法》第323条第2项规定：“对于一审询问过的证人、鉴定人，只有在对于查明案情认为没有必要再次询问的时候，才不必对他们传唤。”[6]
目前，《修正案（草案）》对于一审证人出庭作证问题作了较为具体的规定，但对二审证人出庭作证问题则付之阙如。笔者认为，对于在一审程序中已经出庭的重要证人，在二审程序中原则上不需要再出庭。但是，如果在一审程序中对证人的质证程序违法或者不充分，而且辩方也要求该证人出庭的，该证人应当出庭。至于重要证人在一审程序中没有出庭的，笔者认为二审法院应当撤销原判、发回重审。以上内容在《修正案（草案）》中应当有所规定。
3.二审审判方式改革的配套措施
上文提到，导致二审不开庭和证人不出庭的原因除了二审审判方式的立法缺陷外，还存在配套制度保障等方面的原因，因此，要从根本上实现二审审判方式的改革，还必须采取一些配套措施。
（1）确立证人出庭作证的相关制度。首先，赋予法院对不履行出庭作证义务的证人的司法处分权，即证人无正当理由拒绝到庭作证的，法院可以强制其到庭，必要时可以处以拘留。其次，规定亲属间的拒绝作证权，即证人有权拒绝提供被告人是其父母、配偶以及子女的证言，但是被告人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实除外。此种特权是维护亲属间信任关系、维护家庭和谐、维护社会稳定的需要，是世界各国立法的通例。最后，完善证人出庭作证的安全保护制度和经济补偿制度。可以对证人及其近亲属提供如下保护措施：签发书面命令禁止犯罪嫌疑人、被告人及其他对证人构成威胁的人接触该证人及其近亲属；派员对证人及其近亲属提供保护；为该证人及其近亲属提供安全的临时住所。证人因作证而支付的交通费、住宿费以及误工经济损失等，由法院给予补偿。
（2）应当合理配置二审法院的庭外调查权。二审审判方式改革的目标不仅是实现开庭审理的常态化，还要实现二审庭审的实质化，使裁判结论真正从庭审过程中产生，形成以庭审为中心的审判机制。为此，应当限制二审法院的庭外调查权。因为庭外调查的做法会妨碍控审分离、审判中立等现代诉讼原则的实现。不过，考虑到我国的现实情况，二审法院为被告人利益而开展的庭外调查有一定的现实必要性。实证调查显示，有的案件被告人有立功情节，但检察机关没有搜集这些有利于被告的证据，故而一审法院未予确认。一审宣判后，被告人以“事实不清、量刑过重”为由提起上诉。在二审过程中，经法院帮助调查取证，立功情节得到了确认，案件最终得以改判。这一做法是值得肯定的。此外，二审法院开展庭外调查的方式可予以改革，逐步由法官的单方调查转变为控辩审三方共同参与的调查。即使是在法官单方调查的情况下，所有收集到的证据都应当交由控辩双方当庭质证。
三、关于上诉不加刑原则的问题
《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该条规定在学理上被称为“上诉不加刑原则”。自确立以来，此原则在保障被告人上诉权以及发挥二审程序的救济功能方面发挥了重要作用。但是实证调查显示，有近10％的法官甚至认为刑诉法就不应当规定上诉不加刑原则，并认为，“既然抗诉案件可以加刑，上诉案件为什么不能加刑”、“有些案件一审质量并不是很高，如主刑与附加刑不相协调、共同犯罪的各被告人主次认定不符合事实，有必要通过加刑的方式来予以纠正”。[7]由于司法理念的落后和法律规定的不完善，致使该原则在司法实践中经常被规避，变相加刑现象较为普遍。笔者认为，要纠正上述问题，必须修改上诉不加刑原则。但是，《修正案（草案）》对该原则未作任何修改，为此，特发表以下几点看法。
（一）是否适用抗诉案件
根据前引刑诉法第190条的规定，被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件适用上诉不加刑原则。如果检察机关为了被告人利益提出抗诉时是否适用上诉不加刑原则，刑诉法对此没有作明确规定。笔者认为：首先，检察机关为了被告人利益提出抗诉的情形是合法存在的。从法律规定上看，我国的检察机关不同于域外居于当事人的地位，而是法律监督机关，肩负着维护法律统一实施的重任，而且刑诉法并没有禁止检察机关不得为了被告人利益提出抗诉，反而要求检察机关在刑事诉讼中全面、客观收集证明被告人有罪或者无罪的证据；在司法实践中，也确实存在这种情形，如浙江金华市、河南新郑市都出现过为被告人利益而抗诉的案件。[8]其次，此种情形也适用上诉不加刑原则。因为此原则的唯一宗旨在于保障被告人的利益，只要是为了被告人利益引起的上诉程序，不管是被告人及他的法定代理人、辩护人、近亲属一方提出的上诉，还是由检察机关为了被告人利益提出的抗诉，都适用上诉不加刑原则。而且，这也是世界不少国家和地区的共同作法，如《德国刑事诉讼法典》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”我国澳门地区《刑事诉讼法》第399条规定：“对于就终局裁判仅由嫌犯提起之上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起之上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起之上诉，接收上诉之法院不得在种类及分量上变更载于上诉所针对之裁判内之制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉之嫌犯。”因此，笔者建议，在刑事诉讼法修改时，增加规定检察机关为了被告人利益提起抗诉时也适用上诉不加刑原则。
