实证调查显示，抗诉案件开庭审理的规定在实践中得到了落实，而上诉案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的规定没有得到真正贯彻，以致“原则成了例外，例外成了原则”。即使在某些发达地区，上诉案件开庭率最高时也不过10％左右（见表二），而且呈下降趋势。
表二：2004-2007年某市中级法院二审案件开庭情况统计表
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│年度 │2004 │2005│2006 │2007│
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│上诉案件总数 │845 │835 │840 │767 │
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│开庭审理案件数│107 │60 │63 │24 │
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│上诉案件开庭率│12.7% │7.2%│7.5％ │3.1%│
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在调研中发现，就开庭审理的案件而言，目前全国各地二审案件的证人出庭率都很低。无论上诉案件，还是抗诉案件，在开庭审理的过程中都很少有证人出庭作证。问卷调查显示，92％的法官认为其所在法院二审案件证人出庭率在5％以下。因此，在二审开庭审理的过程中，绝大多数被告人所面对的是书面的证人证言，根本无法与证人对质。这就使得二审庭审的效果受到很大的制约。
那么，上诉案件不开庭和证人不出庭的原因何在呢？笔者认为，主要原因在于以下几个方面。
1.现行立法存在缺陷
如前所引，合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。这一规定存在的问题在于，“事实清楚”的判断权在二审法院，很可能导致法官主观臆断。那些怠于开庭的二审法官完全可以以事实清楚为借口而拒绝开庭审理。实证调查显示，有的法院对于某些主要事实存在争议的上诉案件也没有开庭审理。况且，一审法院的裁判文书很可能有意无意地掩饰某些事实不清之处，甚至对与裁判结论相左的证据避而不谈，仅凭承办法官阅卷和讯问后的主观感受来决定是否开庭审理，严重缺乏客观性。正是由于立法的缺陷导致了实践中上诉案件普遍不开庭审理。
2.法官理念落后、职能错位
实证调查显示，受访法官普遍认为，上诉案件“开庭意义不大”，“开庭只是走形式”，“开庭根本不解决问题”。在这种“重实体、轻程序”的司法理念影响下，当事人的程序权利难以得到应有的尊重。在审判实践中，很多二审法官对开庭审理消极而对庭外调查积极，尤其是在认为一审有罪判决证据不足的情况下，二审法院一般不会直接作出无罪判决，而是直接与公安机关及其他有关单位联系调查取证。二审法官的这种职能的错位是导致上诉案件不开庭审理的重要原因。
3.制度保障不到位
在证人出庭方面，目前不但缺乏强制证人出庭作证的规定，而且证人保护制度和证人补偿制度不够健全。有的法官指出，与经济补偿相比，目前更突出的是证人的人身安全问题。在一些涉黑案件中，证人作证后便暴露了身份，而法律上又欠缺关于保护证人人身安全的规定，导致很多证人不敢出庭作证。在廊坊中院开展试验的过程中发现，当地证人不出庭的主要因素包括案卷材料记载的证人住址和通讯方式不明确、证人安全无保障、经济补偿不到位以及对证人社会关系可能产生有害影响等。
二审实践中大量上诉案件不开庭审理以及证人不出庭作证的现象，在很大程度上影响了二审程序功能的发挥，妨碍了合议制度、审判公开制度、有效辩护原则等制度和原则的实现，导致二审程序在一定程度上异化为审查程序，不能正常发挥它的救济功能，因而亟需加以改革和完善。
（二）完善我国二审审判方式的立法构想
针对我国实践中二审审判方式异化的现状，笔者认为应当从以下二个方面来改革和完善我国的二审审判方式。
1.修改关于开庭审理的规定
为了改变二审原则上不开庭审理的情况，《修正案（草案）》已经做出了一定的修改，其第222条规定：“第二审人民法院对下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”对比现行刑诉法，上述规定有如下修改：一是取消了二审法院对上诉案件“应当组成合议庭，开庭审理”的规定；二是明确了应当开庭审理的具体情形和不开庭审理的程序。笔者认为，上述规定明确列举了开庭审理的情形，有助于解决司法实践中二审法院原则上不开庭审理的问题。但是，存在以下两个明显缺陷：一是未规定对法律适用有重大异议的上诉案件如无罪判有罪、量刑畸重等也应当开庭审理。二是是否开庭审理，完全取决于法院的自由裁量，而无视被告人的意愿。
有鉴于此，对于《修正案（草案）》列举的应当开庭审理的上述第一种情形，笔者建议修改为“只要被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据或者法律适用提出异议的，第二审人民法院在听取上诉人意见后，认为可能影响定罪量刑的上诉案件。”也就是说，增加规定“法律适用”以及“在听取上诉人意见后”。
之所以作上述修改，有如下理由：首先，对于法律适用有重大争议的案件开庭审理，法官有机会直接听取被告人、自诉人、辩护人、被害人及其法定代理人和检察机关关于量刑的意见，有利于正确适用法律、有利于公正定罪量刑、有利于维护当事人的合法权益。其次，听取上诉人的意见能够有效防止法官主观决断、制约法官的自由裁量权，也能使上诉人服判、达到案结事了的效果。最后，开庭审理能够使案件更有效地接受社会监督，以公开防营私，以公开保公正。
