笔者也同意醉酒驾驶行为不应一律入罪这一结论，但是，不同意根据“情节显著轻微危害不大”这一过于模糊也过于客观的标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化。一方面，“情节显著轻微危害不大”是一个过于模糊也过于客观的标准，人们有理由追问，为什么行为人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一状态中在道路上驾驶了机动车还是对社会“危害不大”的？如果根据“情节显著轻微危害不大”这一标准使醉酒驾驶行为出罪，就会使以血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100m1这一血液酒精含量值为标准来判断醉酒驾驶行为“危害大小”的规定完全失去意义。“在道路上醉酒驾驶机动车”中，既包含着“在道路上”、“驾驶”和“机动车”等具体内容，又包含着“醉酒”这一具有血液酒精含量值的内容，它本身已经是一个量化的构成要件，立法上规定“实害危险等量化构成要件本身就是在‘但书’的指导下完成的，在这类构成要件确定之后，反过来又可以起到排除适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的实际效果。”[54]事实上，在第三次审议《刑法修正案（八）（草案）》时，就有委员建议进一步明确“醉酒”的概念，还有委员提出，对醉酒驾驶机动车一律追究刑事责任可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。但是，公安部、国务院法制办等部门认真研究了上述建议后认为，醉酒驾车的标准很明确，与一般酒后驾车的界限是清晰的，并且已经执行多年，在实践中没有发生重大问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危害性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定“情节严重”等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为，建议维持草案的规定。[55]最终通过的《刑法修正案（八）》不仅没有增加“情节严重”等限制条件，而且为了防止产生歧见，还特意修改了表述顺序，即将《刑法修正案（八）（草案）》中“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”这一表述修改为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”，以避免产生“在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪”的误解。[56]
从以上关于没有增加“情节严重”等限制条件和特意修改表述顺序的立法经纬来看，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化，并不符合《刑法》第133条之1的立法目的。另外，与外国的立法例相比较，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化也不妥当。例如，日本《道路交通法》第117条规定了酒后驾驶罪和醉酒驾驶罪。根据日本《道路交通法》第117条之4第2号的规定，如果行为人在驾驶时每毫升血液里的酒精浓度达到0.3毫克以上，就成立酒后驾驶罪，要处以一年以下的惩役或者30万日元以下的罚金；根据日本《道路交通法》第117条之2第1号的规定，如果行为人在驾驶时由于酒精的影响而处于不能正常驾驶的状态，就成立醉酒驾驶罪，要处以三年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。[57]在我国的酒后驾驶问题更为严重的情势下，对本来已经由血液里的酒精浓度大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值所严格限定的醉酒型危险驾驶罪，就完全没有必要再根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行出罪化。
另一方面，要从犯罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准，使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约，从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程。能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。特别是，如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微，那么，就无需将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如，行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上，高兴地与父亲喝了三两茅台酒，他完全没有打算酒后驾驶，但是，在半夜里，母亲咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母亲的止咳药没有了，急需去给母亲买止咳药，在既没有出租车可供利用又没有其它人提供代驾的情况下，这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式，在买了药快到家的时候，他不幸被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中，对行为人的醉酒驾驶行为很难进行法规范上的谴责，这是因为，他只不过在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范，不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”这一刑法规范的有效性，因此，可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。
还有刑法学者提出了第三种解决方式。曲新久教授认为，在认定醉酒型危险驾驶罪的成立上没有适用《刑法》第13条“但书”的空间，但是，可以通过给作为构成要件要素的“醉酒”设定量的幅度，赋予司法人员自由裁量的权力，从而使醉酒驾驶不必一律入罪。关于给作为构成要件要素的“醉酒”设定量的幅度，曲新久教授提出的具体方案是：当100毫升血液里的酒精含量达到110毫克以上时，一律判处刑罚，严惩不贷；当100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，如果行为人属于初犯、认罪、悔罪并且没有任何实际危害后果的，可以按照酒后驾驶予以行政处罚；如果行为人在接受处理时谩骂、殴打、袭击执法警察的，或者拒不认罪、悔罪的，或者造成一定危害后果的，以及属于再犯的，予以刑罚惩罚。[58]
虽然曲新久教授提出的上述解决方式与德国联邦法院的判例所采取的做法具有形式的相似性，但是，存在实质的区别：德国联邦法院的判例将醉酒所引起的不能安全驾驶区分为绝对的不能安全驾驶和相对的不能安全驾驶，认定行为人100毫升血液里的酒精含量达到110毫克以上时属于绝对的不能安全驾驶，100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时属于相对的不能安全驾驶。当行为人100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，因为属于相对的不能安全驾驶，就要根据驾驶者的人身状况（例如，能否单腿站立）及其驾驶方式（例如，是否蛇行驾驶）等因素来最终确定行为人是否不能安全驾驶。[59]因此，在德国联邦法院看来，当行为人100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，需要判断的仅仅是行为人是否还能够安全驾驶，而不是判断已经不能安全驾驶的行为人是否应当人罪或者入刑。根据我国法律的规定，“醉酒”是危险驾驶罪的客观构成要件要素，只要行为人血液里的酒精含量达到大于或者等于80mg/100mi这一血液酒精含量值，就表明行为人处于不能安全驾驶的状态；行为人在这种状态中在道路上驾驶机动车的，就具备了危险驾驶罪的客观构成要件符合性，而无需再根据行为人的状况及其驾驶方式等因素来判断行为人是否能够安全驾驶。行为人是否属于初犯，是否认罪悔罪以及是否造成实际危害后果，都只是在量刑时应该考虑的问题，而不影响危险驾驶罪的成立。因此，我国是根据明确的血液酒精含量值来判断行为人是否处于不能安全驾驶的“醉酒”状态的，在这种情况下，恐怕很难采用曲新久教授提出的第三种解决方式，否则，就可能混淆构成要件符合性的判断和刑罚量定。
（二）醉酒型危险驾驶罪的共犯
醉酒型危险驾驶罪是亲身犯，只有亲自在道路上醉酒驾驶了机动车的，才能成为醉酒型危险驾驶罪的正犯。在多人醉酒后参与了机动车的驾驶时，每一个亲自对机动车的运行作出了实质性影响的醉酒者，都可能成为醉酒型危险驾驶罪的正犯。例如，在机动车运行过程中，一个醉酒者操纵方向盘，另一个醉酒者操纵油门踏板，那么，这两个醉酒者都是危险驾驶罪的正犯。
但是，如果行为人没有亲自在道路上醉酒驾驶机动车，只要以某种方式促成或者帮助了醉酒驾驶行为的实施，那么，就不能成为醉酒型危险驾驶罪的共犯。例如，他人没有在道路上醉酒驾驶机动车的故意，行为人却故意劝酒，过失促使他人产生了喝点儿酒开车也不会危害公共安全的错误认识，以致于他人在道路上醉酒驾驶了机动车，在这种情形中，故意劝酒的行为人就不能成为醉酒型危险驾驶罪的教唆犯；再如，虽然他人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险存在过失，行为人却高兴地乘坐醉酒者所驾驶的汽车，在这种情形中，乘坐者也不能因为提供了心理的帮助而成为醉酒型危险驾驶罪的帮助犯。这是因为，对过失犯罪而言，只存在处罚共同正犯的必要性，而无需处罚过失教唆犯或者过失帮助犯。[60]当然，如果行为人故意劝酒，并且故意促使他人在道路上醉酒驾驶机动车以危害公共安全的，就可能成立以危险方法危害公共安全罪的间接正犯。
如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，就会处罚故意劝酒者和故意同乘者，从而过于扩大醉酒型危险驾驶罪的处罚范围。这也从一个侧面表明，将醉酒型危险驾驶罪视为故意犯罪并不妥当。
（三）醉酒型危险驾驶罪的时效
在实践中，醉酒驾驶行为往往是民警现场查获的，因此，一般不会发生追诉时效期限的计算问题。但是，完全可能存在的情形是：行为人醉酒驾驶肇事“私了”后，又被他人检举揭发，虽然没有血液检验结果，但是有充分证据证明行为人实施了醉酒驾驶行为；民警查获了醉酒驾驶行为，血液检验结果表明行为人血液里的酒精含量超过了80mg/100ml的血液酒精含量值，但是，民警因为徇私情或者接受了贿赂，故意不将醉酒驾驶行为作为犯罪处理，而是仅仅作了行政处罚。在这些情形中，就会发生经过多长期间就不再追究醉酒驾驶行为的刑事责任的时效问题。[61]
有学者认为，“《刑法修正案（八）》规定的醉酒驾车、飙车犯罪是刑法分则中唯一不能受刑法总则追诉时效约束的罪名”。[62]这一看法，可能是因为过于形式地理解了《刑法》第87条第1项规定的含义而产生的。关于犯罪的追诉期限，《刑法》第87条第1项规定，“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。如果对这一规定进行过于形式的理解就会认为，拘役不是有期徒刑，因此，《刑法》第87条第1项的规定不适用于法定最高刑为拘役的犯罪；换言之，关于法定最高刑为拘役的犯罪，刑法没有规定其追诉期限。但是，进行这种过于形式的解释是完全不必要的，应当符合目的地解释《刑法》第87条第1项中规定的“不满”的意义。在笔者看来，《刑法》第87条第1项中规定的“不满”就是“没有达到”，所谓“法定最高刑为不满五年有期徒刑”就是指“法定最高刑没有达到五年有期徒刑”；法定最高刑为拘役的，也是法定最高刑没有达到五年有期徒刑。因此，危险驾驶罪的追诉时效期限也是五年。
另外，危险驾驶罪是继续犯，直到行为人从不安全的醉酒驾驶状态转变为安全的清醒驾驶状态为止，犯罪行为都在继续之中，因此，根据《刑法》第89条的规定，应当从不安全的醉酒驾驶行为终了之日起计算危险驾驶罪的追诉期限。
【作者简介】
冯军，单位为中国人民大学。
【注释】有学者认为，完全可以通过论理解释和扩张化司法解释的方式来解决“醉酒驾车”问题，没必要增设新罪。参见于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价—以‘醉酒驾驶’交通肇事行为为视角》，载《法学》2009年第9期。
有学者认为，危险驾驶行为人罪将会导致“选择性执法”，参见周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，载《法学》2011年第2期；也有学者认为，在认定醉酒型危险驾驶罪时，无论是采用主观标准还是采用客观标准，都会增加
刑法适用上的“彻底的、无法逆转的偶然性”，从而严重损害
刑法的权威，参见王政勋：《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载《法学论坛》2011年第3期。
参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
参见《南方周未》题为《“危险驾驶”法律争议专题》中的报道，http://www. infzm. com/content/32184.
参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。
梅传强、胡江：《危险驾驶行为人罪的分类分析》，载《法学》2009年第9期。
也许有人认为，死刑缓期执行与危险驾驶罪的关系问题根本是虚假的，只具有纯粹理论推导上的意义，完全不具有实践价值，因为任何一个处于死刑缓期执行中的人都没有机会在道路上醉酒驾驶机动车。但是，用今天中国监狱的现实状况来肯定理论上的这种推导可能有一定的可行性。如果我们进行符合人性的设想，那么，在未来很可能变得具有实践价值的例子是：一个死缓犯被允许在警察的监守下驾驶汽车回家给他的老母亲送终，他按照习俗喝了一杯送终酒，给母亲的遗体磕了三个响头后，又准时驾车回到监狱。真的应当在二年的死缓期满后对这个死缓犯执行死刑？或许有人想通过将《
刑法》第
50条中的“故意犯罪”限制解释为“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第417页）来避免对实施了危险驾驶罪的死缓犯执行死刑，但是，这样一来，就又产生了一个理论上无法完成的任务：如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕的原因”实施的，并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣”呢？
例如，在陈家醉酒驾驶案中，法院判决的第3项内容是“随案移送的黑色英菲尼迪小型轿车一辆予以没收”，参见北京市第二中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）中刑初字第962号。
关于刑法上没收犯罪工具的标准，参见王飞跃：《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期。
鲜铁可：《新
刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页。
有学者认为，“危险犯不仅有既遂形态，而且有未遂等未完成形态”，参见刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第47页。如果以未遂犯的成立需要存在具体的危险为由来否定可以将通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚的看法，那么，不仅会混淆实害犯的未遂与危险犯的未遂的成立条件，而且会导致《
刑法》第
114条的既遂犯缺乏相应的未遂犯，从而使处罚通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为失去
刑法根据。
关于危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系的论述，参见叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。
前引。
参见《北京晨报》2011年6月14日题为《北京醉驾刑满释放第一人就业购房出国都受影响》中的报道，http://www. chinanews. com/fz/2011/06-14/3108381. shtml.
参见《北京晚报》2011年7月14日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱单位称按程序处理》中的报道，http://news. sina. com/c/2011-07-14/151622814048.shtml.
曲新久：《醉驾不一律入罪无需依赖于‘但书’的适用》，载《法学》2011年第7期。
前引。
前引。
关于行为犯、举动犯与抽象危险犯的关系是值得探讨的。有学者把抽象危险犯视为举动犯或者行为犯的一种表现形式，参见林东茂：《
刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第50页，但是，在笔者看来，对法益造成抽象危险是所有犯罪成立的基本前提，因此，如果一定要采用“行为犯”、“举动犯”这些概念的话，也应认为行为犯和举动犯是抽象危险犯的表现形式。
参见前引张明楷书，第92页。
谢杰：《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。
Bernd Schunemann, Modeme Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits-und Gefahrdungsdelikte, JA 1975，S.798.
前引王政勋文。
众所周知，根据公安部交管局的统计，在2011年5月1日至15日期间，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35％，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43％。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8％和11.1％。自从《
刑法》第
133条之1关于危险驾驶罪的规定生效之后，在全国各地，不仅醉酒驾驶的数量大为减少，而且酒后驾驶的数量也明显降低，参见邢世伟、张媛：《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》2011年5月18日第A07版。
Vgl. BGH 13 83
Vgl. BGH 25 246。
前引。
王作富：《中国
刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第168页。
参见马松建：《过失危险犯比较研究》，载《郑州大学学报（社科版）》2000年第4期。
参见王作富主编：《
刑法》，中国人民大学出版社2007年第3版，第638 - 639页。
周光权主编：《
刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011年版，第350页。
高铭暄、陈璐：《＜
中华人民共和国刑法修正案（八）＞解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第90页
戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，载《检察日报》2011年6月20日。
前引。
卢建平：《一个刑法学者关于醉驾人刑的理性审视》，载《法制日报》2011年5月25日。
贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
提出这一罚金额的计算公式，参照了丹麦的做法。参见松泽伸：《北欧饮酒驾驶的现状和对策》，载《交通刑事法的现代课题》，成文堂2007年版，第624页。
也有人认为，《
刑法》第
133条之1第2款是关于“竞合情形”的规定。参见郎胜主编：《
中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年第5版，第165页。
前引。
关于醉酒驾驶的行为人在主观上是存在危害公共安全的故意还是存在过失的问题，参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，载《法学》2009年第9期。
高贵君、韩维中、王飞：《醉酒驾车犯罪的法律适用问题》，载《法学杂志》2009年第12期。
前引。
参见冯军：《
刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第219页。
参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（刑事卷）（1992- 1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第237页。
参见中国新闻网2011年5月10日题为“最高法：并非醉酒驾驶机动车就一律构成刑事犯罪”中的报道，http://news. xinhuanet. com/legal/2011-05/10/c_121400801.htm.
杨兴培：《从醉驾入罪看如何消弭法治分歧》，载《法学》2011年第7期。
参见《南方日报》2011年5月16日题为“东莞首宗醉驾案是否定罪尚无结论”中的报道，http://gd. nfdaily. en/content/2011 -05/16/content_24113791. htm.
前引。
前引。
参见中国网络电视台2011年5月27日《新闻1+1》栏目题为“醉驾入刑满月最高法最高检公安部统一量刑标准”中的报道，ht-tp://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201105/27/t20110527_22444187.shtml.
参见前引邢世伟、张媛文。
参见《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，载《北京晚报》2011年5月24日第08版。
参见沈彬：《请最高法尊重“醉驾入刑”的立法本意》，载《东方早报》2011年5月12日第A23版。
前引。
参见全国人民代表大会法律委员会关于《
中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》审议结果的报告(第十一届全国人大常委会第十九次会议文件（三）)。
前引。
参见冈野光雄：《交通事犯和刑事责任》，成文堂2007年版，第34页。
前引。
Vgl. Schonke/Schroder, Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Auflage, S. 2137ff.
前引。
前引。
前引。
