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论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用

  

  相对于《刑法》第115条第1款规定的故意实害犯而言,《刑法》第114条规定的是未遂犯,也就是说,即使没有《刑法》第114条的规定,也可以结合《刑法》第115条和《刑法》第23条的规定来处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为。但是,由于存在《刑法》第114条的规定,就可以单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为,而不需要再援引《刑法》第23条关于未遂犯的规定,正是因为存在《刑法》第114条的规定,仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为既遂犯。“危险犯,指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生,但实害结果尚未发生,即构成既遂的犯罪。”[10]


  

  由于我国刑法是通过《刑法》第23条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的,而不是像德国刑法和日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯,因此,就完全可以结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定,将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚,而没有必要设立新的条文来处罚它。[11]例如,甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑,如果甲和乙已经引爆了炸药,炸坏了人民英雄纪念碑,那么,就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙;如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕,未给人民英雄纪念碑造成任何损害,那么,就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙;如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时,得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上,于是在东直门大街拦截了甲开的汽车,抓捕了甲,缴获了甲汽车里的炸药包,那么,就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险,而结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定,以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。


  

  即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英雄纪念碑”,也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说,在甲和乙共同故意通过醉酒驾驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下,如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑,那么,就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙;如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪念碑前正要撞击时被阻止,未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害,那么,就要因为存在撞坏人民英雄纪念碑的具体危险,而单独适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙;如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时,得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中,于是在东直门大街上拦截了甲开的汽车,抓捕了处于醉酒状态的甲,那么,就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险,而结合适用《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定,按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因此,在我国《刑法》第23条规定普遍处罚未遂犯的情况下,只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯,通过增设《刑法》第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪,就会是纯粹多余的。


  

  从以上四个方面来看,认为《刑法》第133条之1的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞,将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。


  

  (三)《刑法》133条之一的规范目的之我见


  

  在笔者看来,《刑法修正案(八)》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞,[12]应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下:


  

  1.醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪


  

  就成立醉酒型危险驾驶罪而言,无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒,都要求行为人知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是,对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险,行为人在主观上必须仅仅是过失的。也就是说,行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险;或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险,并且在客观上已经产生了这种危险,那么,就绝不能根据《刑法》第133条之1的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金,而是要根据《刑法》第114条的规定,结合《刑法》第23条的规定,认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯,判处更重的刑罚。


  

  能否仅仅因为行为人是故意醉酒,并知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车,就认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪?在笔者看来,不能这样认为,因为《刑法》第133条之1的规范目的并不是防止故意在道路上醉酒驾驶机动车,而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车,却完全不可能产生危害公共安全的危险,那么,就不属于《刑法》第133条之1所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立,以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提,“完全没有危险的行为,不可能成立本罪”[13]。既然“危害公共安全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件,那么,根据我国《刑法》第16条关于责任主义的规定,就要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒,并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车,却对已经产生的公共危险既无故意也无过失,那么,就不能认定为危险驾驶罪。不能仅仅因为行为人是故意醉酒,并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车,就认为危险驾驶罪是故意犯罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪,那么,就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车,而且要求行为人是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险,否则,就不符合《刑法》第15条关于故意犯罪是行为人“明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的规定。但是,一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险,那么,就不是成立《刑法》第133条之1所规定的危险驾驶罪,而是成立《刑法》第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪(未遂)。这样,如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车,却完全没有产生危害公共安全的危险,那么,其行为就不成立危险驾驶罪,行为人对在道路上醉酒驾驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意;如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车,而且故意通过该行为来危害公共安全,那么,其行为也不成立危险驾驶罪,而是成立以危险方法危害公共安全罪。因此,危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。


  

  《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”那么,能否因为《刑法》第133条之1中没有使用“过失”一词,就认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢?在笔者看来,也不能这样认为。《刑法》第15条第2款中所言“法律有规定”,既包括法律中明文使用“过失”一词来规定,也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。《刑法》第233条明文使用了“过失致人死亡”,那么,它规定的当然是过失犯罪。但是,在我国刑法中,不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见,例如,《刑法》第131条至《刑法》第139条之1规定了各种过失犯罪,但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第133条之1虽然没有明文使用“过失”一词,但是,从其将最高刑设置为“拘役”来看,它所规定的犯罪应该是过失犯罪,结合《刑法》第114条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看,不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑;另外,《刑法》第133条之1第2款规定“有前款行为,同时构成其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,实施醉酒驾驶行为,也可以同时构成交通肇事罪,而交通肇事罪是过失犯罪,在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时,就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪,也就是说,从《刑法》第133条之1第2款的逻辑内涵来看,危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。



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