第三十三条规定了因收取规费而发生诉讼的管辖。衙门中各类人员在诉讼中收取规费一直是清代诉讼习惯中的陋习,直到清末朝廷才开始诉讼收费规范化的尝试。此条规定凸显了新旧交替时代的特殊问题,颇具有现实针对性。然而从该条所附立法理由中我们并无法确知立法者对规费的了解是来自此前的诉讼事习惯调查还是来自自己的“常识”。
例二:
第二百八十四条:受诉审判衙门不问诉讼程度如何,得于言词辩论时试行和解。
审判衙门得因和解命当事人本人到场。
理由谨按:和解者,乃以当事人之合意,使诉讼或各种争点(例如计算上之一争点)终结之办法,故以许可为便。查各国有规定,起诉前原告必须约被告到审判衙门而为和解者,然此种制度未免空有形式,并使诉讼迟延,故本案不加采用。本案惟许原告于起诉得因和解,约被告到初级审判厅(参照初级审判厅之诉讼程序),又受诉审判衙门亦有因职权或当事人之声述为和解之权限而已。
……[31]
学界普遍认为以调解方式解决民事诉讼纠纷是我们的优良传统。张晋藩教授、郑秦教授对清代民事诉讼的研究亦表明清代州县官确非常重视以调处方式解决民事纠纷。[32]然而从第二百八十四条所附立法理由来看,该条对“和解”制度的规定似乎直接取法于世界各国,而非源于本国的“优良传统”。
纵观《大清民事诉讼律草案》各条所附立法理由,沈家本所言:“考列国之成规,采最新之学理”是实,而所谓“斟酌中国民俗”似乎更多是一种虚言。
《大清刑事诉讼律草案》也是较为单纯的的移植性法典,以日本1890年刑诉法为蓝本,远法德国,近取日本。沈家本等在《修订法律大臣沈家本等奏为刑事诉讼律草案编纂告竣折》中甚至根本未提及“斟酌中国民俗”之事,仅仅说了一句“中国未尝无刑事诉讼律,特散见于刑律之中,未特设专律耳”。[33]
从立法程序上讲,这两部诉讼法典尚需经过宪政编查馆的考核,资政院的议决才能颁布而成为正式的法律。因辛亥革命爆发,这两部诉讼法典均未及核议颁布,清廷即告灭亡。如果没有发生辛亥革命,或许通过宪政编查馆的考核及资政院的议决程序,会使最终生效的诉讼法典体现出诉讼事习惯调查的影响。但历史无法假设。
清末诉讼事习惯调查之所以未能在修订法律馆拟定的两部诉讼诉讼法典草案中有明显体现,可以说是由内外两点原因所造成:
其一,内在原因也是主要原因是清代诉讼习惯本身的落后性。
清代行政司法不分,诉讼中积弊丛生,早已亟待革新。在三权分立、实行宪政已成全球大势,清廷亦宣布预备立宪的时代大背景下,清代各地大部分诉讼习惯自身的落后性暴露无遗,已成为必须被抛弃的对象,已不宜纳入新修订的诉讼法典中。
其二,外在原因是负责拟定诉讼法典草案的修订法律馆主观上对诉讼事习惯调查并未有足够的重视,客观上也缺乏充分的时间和精力对各省的习惯调查结果进行全面的梳理、甄别、采纳。
作为预备立宪的重要组成部分,清末包括诉讼法典在内的各基本法典的修订均有着紧张的日程安排,立法者缺乏充分的时间与精力对各省的习惯调查结果进行全面的梳理、甄别、采纳。同时各省的习惯调查亦进展缓慢,这进一步影响了立法者对习惯调查结果的梳理、甄别、采纳。如修订法律馆在修订《大清民律草案》的过程中曾对民事习惯调查高度重视,专门制定《调查民事习惯章程十条》,并拟定《调查民事习惯问题》五编二百一十七条,派调查员至各省与调查局商同调查,但据张生教授的考察,实际上本国民事习惯对《大清民律草案》的编纂几乎没有产生任何直接影响。[34]至于诉讼事习惯调查,从有关史料来看,修订法律馆并未给予特别重视,一直未专门派员至各省亲为调查或对各省调查局的调查予以督促。民事习惯调查对《大清民律草案》的影响尚且微乎其微,更遑论诉讼事习惯调查对诉讼法典草案的影响了。