笔者认为,上述理由虽然不是全无道理,但以此来否定检察机关的抗诉监督,则是难以成立的。司法独立是实现法治国家的基本条件和法治社会的重要保障,也是我国司法制度改革的目标。然而,司法独立并不是无条件的,它是以理性的法院,清廉公正的法官、完善的诉讼程序为独立的前提条件的。[7]诚如考夫曼所言“司法独立原则只有在法官们通过他们的模范行为和业务上的自我克制,继续不断地争得它而无愧于它的时候,这一原则才会坚持下去。”[8]
我国当前司法独立的前提条件是否已完全具备呢?答案似乎是不言自明的。我国正处于社会主义的初级阶段,我国社会的法治化还处在起步阶段,在这一时期,尽管国家对法院和法官队伍的建设是相当重视的,但我国法官的总体素质还不能适应社会法治化的要求,[9]少数法官违反职业道德,用审判权寻租,司法不公的现象还时有发生。因此,当前及今后相当长的一段时期内,不仅不能弱化对法院审判活动的监督,而且应当强化这一监督。检察监督是民事诉讼法规定的一种制度化监督。这一监督无疑应当加强。强化监督正是为了促成司法独立前提条件的形成,有利于在我国早日实现司法独立。我们认为:(1)检察机关的抗诉监督并不影响法院对案件的独立审判权;(2)检察机关的抗诉监督与民事诉讼中的处分原则也并非是“水火不相容”;(3)既使存在着极少数检察机关主动提出抗诉的情况,也是有其合理性和正当性的。(4)检察机关的抗诉监督也不会破坏民事诉讼中双方当事人的平等地位;(5)事实与法律的不确定性所造成的法院裁判结果的非唯一性同样不能成为否定抗诉监督的理由;(6)检察机关的抗诉不会损害法院的终审权。[10]
基于上述理由,笔者认为检察机关的抗诉监督在现阶段既不能取消,也不能弱化,而是应当进一步加强和完善,使之在程序上更合理,更具有实效性。
在加强检察机关抗诉监督的同时,也应当进一步完善这一制度。首先,应在法律上明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提出抗诉外,其余案件应依当事人申请提出抗诉。其次,检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人认为未生效的一审裁判有错误,常规的救济方法是提出上诉,以阻止裁判发生效力。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉,一方面有规避上诉风险之嫌(上诉要预交上诉费,一旦败诉则应负担诉讼费用),另一方面也会增加生效裁判的不确定性,使一些原本通过上诉可以纠正的错误不恰当地等到裁判生效后再来纠正。此外,这样做也会大为增加检察机关的负担,使检察机关民行检察监督面临的案多人少的矛盾更为突出。[11]为了防止当事人滥用程序上的选择权,德国民诉法规定尽管有提起取消之诉的法定情形,但当事人如果可以通过上诉而主张原判决无效时,不能提起取消之诉;尽管存在可以提出回复原状之诉的情形,但因当事人自己的过失而未在前程序中主张时,不得提起回复原状之诉。日本民诉法也规定当事人明知再审的理由未以上诉方式主张时,不得提起再审这诉。对当事人作这样的限制完全是必要的,我国将来修订民诉法时也应规定当事人故意不以上诉方式主张一审裁判有错误的,不得再请求再审。第三,是应规定检察机关只能受理当事人在法律规定的申请期限内提出的抗诉申请,超过法定期限的,检察机关不予受理。否则就会出现非常矛盾的现象,当事人超过期限后向法院申请再审会被拒绝,而向检察机关申请抗诉却会被受理。第四,对检察机关提出抗诉,也应从时间上作出限制。考虑到检察机关受理当事人在法定期限内提出的申请后还须作审查和调查工作,抗诉的期限应长于申请再审的期限,但也不宜过长,以不超过4年为宜。最后,对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关,对最高法院的终审判决提出抗诉,既不利于维护最高审判机关的司法权威,也不利于发挥最高法院在处理疑难案件问题上的作用。
五、建立再审之诉
当事人是诉讼的利害关系人,也是直接受生效裁判既判力拘束的人,他们不仅对裁判是否有错误最知情,也是错误裁判的直接受害者,因此在民事诉讼法(试行)(以下称试行法)中规定:“当事人、法定代理人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉。”在试行法中,申诉是被作为宪法规定的民主权利在民事诉讼中的具体表现而规定的,是民主权利而非诉讼权利。试行法实施的实践表明,申诉并未收到立法者预期的效果,当事人和法院都对此意见纷纷。当事人认为申诉没有实际效果,而法院则认为申诉太多太滥,即“老百姓反映现在申诉无门,申诉难,申诉到法院后层层转,不给处理,花了许多钱,最后又没解决问题。法院同志反映,现在申诉没完没了,叫做‘四无限’,即申诉的时间没有限制、次数没有限制、申诉的级别法院没有限制、案件的种类没有限制。”[12]针对实践中存在的问题,一些专家建议将申诉改为申请再审,明确规定再审的条件、申请再审的期限和法院。1991年对试行法进行修订时,立法机采纳了这一意见,将申诉改为申请再审。