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论仲裁的民间性

  

  “混合理论”主张:仲裁兼有司法与契约的双重属性,旨在调和仲裁的绝对司法主义与绝对契约主义,认为仲裁既遵循了司法,又遵循了程序法,兼有私法与公法的因素。仲裁协议无疑是一种契约,但它的效力要适用关于契约的准则。仲裁程序必须遵循有关国内法。“混合理论”着重指出仲裁与仲裁庭所在地法间关系密切,是一种“自由的司法制度”。所谓“自由”是指仲裁庭的设立与权限取决于当事人的决定;所谓“司法”是指仲裁程序要遵守仲裁地法,仲裁裁决的承认和执行也属法院的权限范畴。[8]


  

  “自治理论”认为:不能把仲裁决然分为司法的或契约的,仲裁也不是一种混合制度。仲裁是一种自治的体系,这种理论认为仲裁的发展是商人们注重实效的结果,具有实践的必须性。仲裁协议和仲裁裁决的效力既不是来源于契约,也不是来源于主权国家的特许,而是各国商人顺利处理国际商事关系的基本需要。


  

  上述四种理论都力图对仲裁的性质给出自圆其说的答案。然而,这四种理论均存在着一定的缺欠或偏颇。“司法权理论”将仲裁等同于诉讼,湮没了仲裁的民间性,也无法解释仲裁与诉讼制度中所存在的巨大差异。[9]“契约理论”试图以当事人间的合意解决仲裁的权源及效力等所有问题,抛开国家强制力的作用,无法解释国家对仲裁裁决承认与执行的根源。“混合理论”是“司法权理论”与“契约理论”的折衷产物,看似比较公允与全面,也得到许多学者的认同,但它很难界定仲裁与契约性、司法性的边界,具有理论上的模糊性与随意性。“自治理论”是国际商事仲裁“非内国化”主张的理论基础,它忽视现代国家法的存在、脱离实际,无法解释仲裁协议及裁决的强制性,在适用上具有一定的局限性。[10]


  

  那么,究竟什么理论可以界定仲裁的性质呢?回答这个问题,必须回到国家和市民社会的关系上来。从希腊化时期开始,个人与国家、政府与社会便开始发生疏离。[11]中世纪市民社会被神圣的国家所吞没,法治思想被教父学和神法思想所吞没。中世纪中后期,城市市民社会的兴起及市民社会与国家的二元化乃是近代历史的产物。在认识国家与市民社会的关系上,黑格尔认为,独立的个人之间具有外在的、工具性的契约与利益关联,缺乏内在的、自然的关联,必然导致外部次序的混乱和人的内在精神的异化,[12]市民社会对私利的追求导致着社会的混乱,只有具有“客观精神”的国家,才能实现对这种社会异化的拯救,从而得出了国家高出市民社会、超脱于市民社会的结论。马克思批评了这种颠倒关系,认为正是市民社会的成员组成了国家,作为市民社会一份子的活生生的“个人”,才是政治国家的自然基础,不是国家高于市民社会,而是市民社会高于国家。“有一定的市民社会,就会有不过是市民社会的的正式表现的一定的政治国家。”[13]



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