显然，《民事证据规定》关于非法证据排除规则中的弹性标准，在审判实务中是有可能造成法官“仁者见仁，智者见智”情况的出现，例如，北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所与北京高术天力科技有限公司、北京高术技术公司侵犯着作权纠纷案中的证据适用就出现了一、二审法院对同一种取证方式的合法性做出了完全相反的认定(关于本案案件事实和两审法院裁判要旨可参见：北京法院：“陷阱取证”打击盗版方式并不违法。新华网(网址：http：//www.xinhuanet.com)；《法院对被侵权方采用的“陷阱取证”不予支持》，载《法制日报》，2002年7月16日)。但是，从对有民事诉讼非法证据排除法律规定或判例的国家进行考察，例如德国、日本等，我们发现，各国都是将其作为法官自由裁量的范畴[22]。重要的在于，法官在进行判断时，必须衡平相互冲突的基本法律价值，例如实体公正与程序正义的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突、保护合法权益与维护法律秩序的冲突等，裁量所获取的证据是否是保护更为紧要的诉的利益。
5.关于证明标准。证明标准是对案件事实证明所要达到的最低要求。如果证据的证明力达到了证明标准，待证事实就得到证明，法官可以据此作出裁判。证明标准与举证责任问题具有密切关系。有争议的法律要件事实的举证责任一旦确定由一方当事人负担后，随之而来的问题是证据必须达到何种程度，事实的真伪不明状态才算被打破，提供证据的负担才能够解除，败诉的危险才不至于从可能转化为现实[23]。
对于民事诉讼的证明标准，两大法系各国在学理及司法实践中都采盖然性的标准，但在具体表述上存在一定的差异。英美法系国家一般采用“盖然性占优势”标准，而大陆法系国家一般采用“高度盖然性”标准。之所以有上述的区别，与两大法系在诉讼模式上存在的一定差异有直接的关系，相比于大陆法系的法官，英美法系的法官在诉讼中处于更为超然和消极的地位，它是由当事人通过积极地提供和展示各种证据以实现自己的诉讼主张，而负有证明责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官(或陪审员)承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动，使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告解除。但大陆法系国家在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动，从调查的结果上构建内心确信的基础。在大陆法中，法官对事实的认定并非是完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击和防御，从而使一方以优势的明显效果而使事实真相自动显露出来，而主要由法官对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对某一案件事实的认定[12]。
事实上，大多国家在立法上并没有规定绝对的证明标准，相反而是一种相对证明标准的指导。这种证明标准的立法技术与各国在证据的审查判断上多采自由心证制度是相关联的。对此，有学者认为，立法上并不对民事案件所适用的证明标准设定相关条文，由此便引发出这样的问题，即在众多纷纭的案件中，某一特定证据的证明效力如何，由不尽相同的标准加以衡量，而不拘束于某一固定的标准规则。这是因为，一个国家的各级法院对证据的取舍、评判享有广泛的自由裁量权，从而使该问题在实际上显得并不重要[24]。作为一种法律制度，证明标准具体尺度的确定有时也是价值选择的产物，针对证明对象社会价值的不同，法官在具体案件中可能会选择证明尺度高低不同的证明标准。例如，1966年，美国最高法院在一起驱逐出境案件中，确立了一项新的证明标准，即明确可信的证明(proof by clear and convincing evidence)。一般认为，该证明标准比优势证据的要求更高，但又低于排除合理怀疑的证明标准(刑事案件的证明标准)。对此，美国联邦最高法院阐述了以下立场：“由于该案涉及到公民的基本权利的严重剥夺，并会给相关公民的生活造成立竿见影的障碍，如果仅适用较低的盖然性优势标准，则显得有失法律的严肃性，并显得轻率，故而应当适用新的证明标准。”[25]
我国《民事证据规定》第75条所确立的民事诉讼的证明标准与大陆法系所确立的证明标准比较接近，即“一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力”，要求必须达到较高程度的“盖然性”，当法官通过证据对案件事实的心证已达到较高的程度时，可以对案件事实作出认定。我们认为我国可以建立以“法律真实”为目标的多元化的民事诉讼证明标准，民事诉讼的证明标准以“盖然性占优势”为主，以在一些特殊案件实行“高度盖然性”为辅；民事诉讼的证明标准比刑事诉讼的证明标准低；同一案件中不同的事实可以有不同的证明标准[26]。该证明标准与我国当前的司法条件是相吻合的。当然，法官的心证程度是无法绝对加以量化的，民事诉讼当事人所举的证据是否达到相应的证明标准则完全仰赖于法官的自由裁量权。
