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论作为司法能动性之核心的法官自由裁量权

  

  人民法院根据当事人的申请调查收集证据,是对当事人存在客观原因不能自行收集证据的救济手段,而这种客观原因主要是指涉及档案材料和秘密材料的情形[14]。对此,实际上并无什么争议。关键还在于上述所提及的申请调查取证的兜底条款,即《民事证据规定》17条第3款的规定“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。对于何为“客观原因”,在实际操作中仍然存在困惑,由于法官的理解不一,各法院掌握的标准也不同,导致当事人及其代理人实际享有的诉讼权利存在差别,并出现不同法院对同一或者类似情形作出不同的处理。但是出现这种差异性,就否定该司法解释兜底条款的观点,实际上是典型的形而上学哲学观。


  

  我们认为,在法院依职权主动调查收集证据的权力已被严格限制的情况下,保留该弹性条款是十分必要的,主要理由有:(1)我国目前尚不发达的律师代理制度及当事人的经济能力制约了当事人举证责任的承担。发达国家民事诉讼中当事人举证义务之所以能够得到很好的履行,与其发达的律师制度密切相关。其共同的特点就是律师享有调查取证权,其人数都大大超过法官的人数,民事诉讼的律师代理比例高,甚至实行强制律师代理制度,法律援助制度发达[15]。而我国东西部差别、城乡差别悬殊,律师制度尚不发达,律师人数大大少于法官的人数,民事诉讼律师代理比例低,当事人的经济能力有限,法律援助的惠及面极其狭窄,还会在相当长的时期内影响我国当事人的举证能力。具体而言,在无律师代理的诉讼案件中,当事人一般都比较缺乏收集证据的能力以及按照法律要求提出主张和进行举证的能力。实际上,我们在审理案件中,经常会感觉到自己必须或不得不主动填补案件因无律师代理而形成的证据空白。而《民事证据规定》17条第3款规定的前提是当事人提出调查取证的申请,第15条关于法院主动调查的情形只有两项,所以法院此时深深陷入尴尬的境界,眼睁睁地失去了实现公正的机会。可见,法律对权力的分配是把双刃剑,一方面对法官的不信任而在程序上过分的制约,另一方面企盼着欠缺程序权力的法官对案件实体作出公正裁决。由此,决定了发挥法官的司法能动性是迫切的。(2)当事人及律师取证手段匮乏且阻力重重。我国《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。”此规定直接告诉我们,我国律师在事实上并无调查取证权利。同时,政府信息公开化程度很低,政府部门以及其他非利害关系的机构与个人对律师的调查取证工作极少予以配合。即便有律师代理,在许多案件中也很难满足举证的要求[16]。保留法院对当事人及其代理人在因客观原因无法自行收集证据时给以救济,显然是必要的。至于何为“客观原因”,虽然实务部门希望最高人民法院能够给出更为明确的答案,但由于民事案件的纷繁复杂,在此案中是一个“客观原因”,也许在彼案中就可能不是一个“客观原因”。这只能由法官根据个案的具体情况加以裁量,并不是成文法律都能解决的问题。


  

  3.关于审查判断证据的自由心证规则。自由心证的核心在于法律对证据的证明力及其取舍并不预先特设规定,由法官运用专业知识以及日常生活经验,通过对证据的审查判断,对案件事实形成内心确信。自由心证既建立在一定客观的基础上,亦离不开法官的主观判断,而在某些情况下,法官的主观能动的判断将起到决定性的作用。概因此,长期以来我国对自由心证制度一直采排斥态度,认为它是建立在唯心主义和不可知论的基础上的[17]。但与此相映成趣的却是,一方面,我国法律从来不曾肯定过自由心证制度,另一方面,《民事诉讼法》中关于证据的规定非常简单,几乎没有什么具体、可操作性的证据规则来指导法官对证据进行判断和采信。证据判断的过程就是一种自由心证——因为法官是在没有证据规则约束的情况下对证据作出判断[18]。尽管我国法律并未直接认可法官在证据的审查判断上的自由裁量权,但这种自由裁量权始终是客观存在的。



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