其次，举证责任倒置的规则。我国《民事诉讼法》未就举证责任倒置作出规定，最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第74条首次对举证责任倒置作出了规定《，民事证据规定》进一步细化和完善了举证责任倒置的规定。从理论上说，除法律及司法解释明确规定举证责任倒置的情形外，必须依照“谁主张，谁举证”的原则来确定举证责任的承担。而《民事证据规定》第7条事实上赋予了法官在一定条件下自由裁量举证责任分配的权力，在某些案件中就可能发生举证责任的倒置。我们认为，在适用该司法解释时应该注意：(1)先查明现有法律和司法解释对举证责任的规定，尤其是有关举证责任倒置的法律规范。举证责任倒置应以侵权法中的严格责任为依据，并且是以实现严格责任为最终的目的。严格责任作为过错责任的例外，应由法律作出规定。对此，没有法官自由裁量之余地。(2)法律与司法解释没有规定的，才可以考虑依据《民事证据规定》第7条规定自由裁量举证责任的分配。举证责任分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。在目前立法不完善的情况下，法官的司法能动性正好可以填补法律空白，只是应严格遵循正确的适用规则。举证责任的实质是结果责任，其分配决定着不利诉讼结果的归属，其在本质上是个“两栖”问题，它横跨民事实体法与民事诉讼法两大领域[10]。因此，举证责任分配在体现民事程序法和民事实体法二者的价值时，较之纯粹某一个部门法的问题更直接地体现着法律的一般公平理念。按照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在主体不能按法律要求做时，在其应当做的事务范围内使其承担不利的后果。举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任一般原则确定其举证义务及责任，必然于法律的一般公正理念相悖。这就要求适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任[11]。因此，《民事证据规定》第4条、第5条、第6条、第7条对特殊案件的举证责任和举证责任的倒置作出特殊的制度安排。应该说，《民事证据规定》作出这样的规定，充分考虑了我国《民法通则》、《产品质量法》等法律对当事人归责原则的具体规定，同时，也注意到了个案中当事人举证能力、社会大生产背景下的弱者的保护等复杂因素，以及救济特殊类型案件当事人权益的正当性和妥当性。现代各国在立法及司法实践中，对于证明责任倒置的适用除了立法上的明确规定之外，一般都赋予法官享有据情裁量权。法官在适用这一特殊证明责任分配规则时，无不权衡个案的特殊情形所涉及的公平性与客观的必要性[12]。我国正处于社会转型时期，各种新型法律关系不断涌现，一些享有垄断经营的行业可能会利用其行业优势损害相对方的利益，而处于相对弱势的一方往往陷于举证不能的境地，法律规定又相对粗疏，立法更是滞后，所以，我们认为赋予法官在举证责任分配上的自由裁量权是必要的，同时，为了使法官该项自由裁量权能够在合理的范围内行使，应要求法官在裁判文书中充分说明举证责任分配的理由。这也是近年来司法文书的重要改革内容。
2.关于法院调查取证的自由裁量规则。现行《民事诉讼法》为了强化当事人举证义务，弱化法院的职权，在第64条规定，当事人对于自己所提出的主张，必须承担举证责任，法院只有在当事人及其代理人因客观原因不能自行收集或法院认为审理案件需要时方可主动调查收集证据。实践中，由于对上述规定理解的偏差，出现了法官过多依职权调查取证的情形。最高人民法院为厘清误区，在其后颁布的《适用意见》第73条及《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第3条中，进一步细化了由法院负责调查收集证据的范围，试图解决法院调查取证与当事人举证的关系，但因对法院调查取证上的主动行为与被动行为的范围未作二次分配，使得人们将法院调查取证等同于法院依职权调查取证。《民事证据规定》第15条和第17条完成了法院调查收集证据范围的内部再分配，将依职权调取的范围限定于涉及公益的事项和程序事项，而把当事人因客观原因不能自行调取的证据定位为申请调取，并且设立申请调取的兜底条款，有效地弱化了法院调查权的问题，使举证责任得以真正落实[13]。
