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论作为司法能动性之核心的法官自由裁量权

  

  3.《民事证据规定》64条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”该规定可以说是有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定,也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立的判断,并公开判断的理由和结果[8]。司法解释以巧妙的表达方式,比较完整地揭示了自由心证的几个有机联系的要素,吸收了诉讼法学的理论研究成果。


  

  4.《民事证据规定》68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该条确立了非法证据的排除规则,但何为“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”,司法解释并没有提供具体的标准,有待于实践中法官司法能动性权能的展示与选择。法官必须根据当事人的举证能力,并权衡不同诉讼利益的冲突作出合理的裁量。


  

  5.《民事证据规定》73条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”该条是关于证明标准的规定。由于历史的原因,我国在司法审判中一直遵循“客观真实”的证明标准,但人类对客观世界的认识常常受到一定条件的限制,民事诉讼中法官对于发生在过去的每个案件事实的主观认识不可能都绝对地反映案件事实的本来面目。该司法解释要求法官对证据的证明力作出判断,并以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判,这一规定实际上明确了法官在评判证据时必须仰赖其主观能动性的智慧的发挥。


  

  (二)法官自由裁量权在《民事证据规定》中理性的适用规则


  

  我们在上文以“静”的层面就《民事证据规定》中法官自由裁量权的五个“理性的规范”规则作了阐述,当然,这些规范并不完全涵盖当中所有有关法官自由裁量权的内容,但它们是其中最为重要的组成部分,贯穿于民事诉讼的举证、质证和认证各个环节。下文以“动”的层面解读法官如何进行“理性的适用”自由裁量权的规则。


  

  1.关于举证责任分配的自由裁量权规则。


  

  首先,举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的适用。根据我国《民事诉讼法》第64条的规定,举证责任的一般规则为“谁主张,谁举证”。司法解释还规定了在特殊情况下,为了救济特定法律关系中权利人的利益,规定了举证责任倒置制度,将主要的证明事项倒置给被告。在上述的一般规定与特殊规定之外《,民事证据规定》第7条又赋予了法官在法律没有具体规定、依其他司法解释也无法确定举证责任承担时,可以根据公平原则和诚实信用原则,并综合当事人的举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们知道,举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任,实质分配标准是由法官根据具体案件的情况,自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础,以实质分配标准为补充。《民事证据规定》考虑到实践中举证责任问题的复杂性,对在特殊情况下存在不属于法律举证责任倒置,而依照法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形下,法官应当以公平原则和诚实信用原则作为其分配行为的规则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据,对克服成文法局限性有重大的意义。法官适用该规则时必须注意:双方当事人与证据距离的远近,接近证据的难易;从保护弱势群体利益的原则出发,综合、客观地考量当事人的举证能力,做到公正合理地分配举证责任。当事人举证责任的免除边际的判断也是法官主观能动性的运用。“负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张,必须向法官承担说服责任,只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜,那么,该方当事人的举证负担即告卸除——举证责任免除的边际”[9]。举证责任一旦免除,举证责任便发生转换。



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