二、司法能动性的核心在于法官自由裁量权
我们已在上文提出司法能动性主要表现在微观和宏观两个方面，但是大量的经常性地体现司法能动性特点的却在于个案的审理当中，而不是在于司法解释层面上。所以在这个意义上说，司法能动性的核心在于法官断案的自由裁量权。法官的自由裁量权贯穿于司法的全过程，既包括法官确认事实及作出决定中的自由裁量权，也包括适用法律中的自由裁量权[4]。而法官自由裁量权的制度安排在民事诉讼中，往往集中但不仅仅表现为民事诉讼证据制度中的法官自由心证原则。正如有的学者指出“，在证据证明力的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力的，恰因如此，证据证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人的智慧的阶段。司法过程中，直接面对事实的证明力判断活动给人的主观能动性的发挥留出了空间。没有自由心证，审判工作就几乎完全失去了基础”[5]。《民事证据规定》明确和细化了举证责任分配、法院调查取证、举证时限、证明标准、非法证据判断等证据规则，从多角度明确肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断等方面的自由裁量权。因此，对最高人民法院《民事证据规定》中司法能动性问题的研究彰显出其特别重要的意义。
(一)法官自由裁量权在《民事证据规定》中理性的规范规则
关于法治是否排斥法官自由裁量权，长期以来一直是西方法学中争论最激烈的问题之一，并且存在着截然不同的观点。在19世纪末20世纪初盛行于德国的概念法学认为法典万能和立法万能，排斥司法自由裁量权；而20世纪同样产生于德国的自由法运动则主张广泛的自由裁量权，强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官根据正义和衡平去发现法律。但是，正如庞德所指出，法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动[6]。严格执法与司法过程中的自由裁量历来是并行不悖的。我国近20多年来在立法上取得了令世界瞩目的成绩，但法律规范抽象、过于原则、可操作性差仍是其重要的特点，即便是最高人民法院的司法解释也不可能完全弥补立法的不足。正如柏拉图所说：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”[7]。长期以来，虽然我国一直不愿意正视法官的自由裁量权问题，但是司法过程中的法官自由裁量权却是大量客观存在的，对此，《民事证据规定》以一种十分现实的理性态度以规范的形式肯定了民事诉讼证据中法官的自由裁量规则。
1.《民事证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条明确了法官在举证责任分配中缺乏法律具体规定时的自由裁量规则。由于法律规范自身的静止性与其所调整的社会经济生活的动态性之间冲突，必然产生了法律的盲区。在举证责任的分配上也一样，法律难以穷尽规定，这就给法官的自由裁量权提供了制度的空间。举证责任的负担直接影响和改变当事人对实体权利与义务的享有与承担，法官如何行使自由裁量权呢？该条司法解释提出一个规则：“根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定”举证责任的分配。举证责任分配的自由裁量权不仅获得法律的公开认可，并且得到合理的控制，其结果便是法官的司法能动性得到人们正常的期待——司法的公正，而不是可怕的主观恣意。
2.《民事证据规定》第17条第3款规定：“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，可以申请人民法院调查收集证据。我国的法制发展仍处于起步阶段，当事人及诉讼代理人在调查取证时被拒绝或受阻扰的现象时有发生，而证明案件事实的必要证据如果无法取得，就会影响当事人正当民事权益的实现。但是，如何界定“客观原因”，必须由法官根据案件的特定的时空条件、当事人举证的障碍情形等因素综合判断以作出决定。法律赋予法官在个案中发挥的主观能动性更加符合实际。
