5.没有规定法院其他工作人员究竟应如何回避。正如上文所分析的,将法院中的其他人员也列入回避之列,这确实是现实所需。但是,司法回避制度的价值决不应只是停留在规范层面,其在司法实践中折射出的公正光芒才是其魅力所在。遗憾的是,《规定》中并没有对这些应该回避的人员作出如何回避的规定,这种只强调其应当回避却又不明确应如何回避的规定难免有虎头蛇尾之嫌!
6.忽视了对回避申请权的保障和救济。《规定》作为统摄三大诉讼中回避制度的集大成者,理应对回避制度进行完整的设计和安排;但其却没有对当事人回避申请权如何保障和救济进行必要的规定。[5]如果当事人的回避申请权得不到保障应如何救济?具体地说,当事人的回避申请能在多长时间内得到答复?当事人对答复不服能否再申请复议?由谁负责复议?复议需要多长时间?等等。“无救济便无权利”,可想而知,欠缺救济的回避申请权又将是种什么样的“权利”。
(二)回避制度执行中的困境
1.籍贯回避得不到严格执行。尽管本文没有将籍贯回避纳入到上文的探讨之中,但籍贯回避却是一项超越个案正义的回避制度,即基层法院院长不得在出生地或成长地任职,这是比个案回避远为重要的回避制度。然而在现实生活中,有的院长就是不愿到外地为官,有的地方党委政府更喜欢他们熟悉的本地人来做院长,因此,法院院长本地化就不是个别地方的个别问题了。
2.近亲属回避常有例外。其实在司法回避制度中,近亲属之间的回避规定得还是比较清楚的,但是,实践中不严格执行这一制度也是比较常见的。由于我国就业制度中存在到父母单位就业的规定,一度导致许多退伍转业军人、大中专毕业生便因此得以与从事政法工作的父母成为同事;由于政法系统曾经大扩编,许多男女青年相继进入,这其中又有很多人由同事变成了夫妻,同在一个单位互为同事或者存在领导与被领导关系或者成为共同隶属于院长的庭长,等等。很显然,这些情形都属于司法回避的范围,但颇具讽刺意味的是,这种明显违规现象恰恰又较为普遍地存在着,甚至于有的高级法院也有类似违规情形。
3.当事人申请回避勉为其难。正如上文制度欠缺中所分析的,当事人申请回避确实存在着一定的现实困难,除了法官离任两年后担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人这一情形的证据比较客观和易于搜集外,其他几种情形的证据真是难以搜集,因为那几种情形都属于法官违规违纪,又是只与一方当事人的私下交往,另外一方当事人怎么能够知道、又从何处搜集和掌握这种证据?充其量掌握了一点线索,但这显然与证据还有着相当的距离,法官会去调查这些线索吗?实践中,当事人在考虑是否申请回避时也是左右为难:不申请回避吧,自己又努力搜集到了一点线索,很可能会出现法官偏私;申请回避吧,自己再努力,这点线索也难以符合证据材料的要求,法院肯定不会视之为证据。由此看来,当事人司法回避申请权也只能是块“鸡肋”了。