4.社会危害说。该说认为,人身危险性是指行为人在犯罪中表现出来的主观恶性以及再犯可能性,是社会危害性的内容之一{5}。
5.否定说。该说认为,人身危险性这一概念本身就不科学,难以操作,不易沿用,不能作为量刑的根据,作为量刑的根据应当是社会危害性和罪犯的反社会属性,体现罪犯反社会属性的表征只包括罪犯的基本状况、犯罪前表现和犯罪后表现,不包括犯中情况{6}。
笔者认为,在上述观点中,完全否认人身危险性的存在价值是不妥的。人身危险性作为刑罚个别化的根基,一方面体现了个别正义,另一方面则更体现了刑法的目的———预防犯罪。因此,它在刑法中具有一定的意义,是不可或缺的。除此观点外,其他各观点争论的焦点是人身危险性是否包括“初犯可能性”问题,易言之,人身危险性的起点问题。对于这一问题的回答,我们要从学科性质来考虑。人身危险性是犯罪学研究的核心观念,犯罪刑事学派的三位代表人物龙勃罗梭、菲利和加罗法洛都始终强调行为人因素在犯罪中的重要促进作用。因此,从犯罪学的角度来研究人身危险性,理所当然地包括初犯可能性。但是,如果在具有规范学科性质的刑法领域来研究人身危险性,答案只有一个,人身危险性只包括罪犯的再犯可能性。在更为具体的刑罚执行领域,人身危险性的涵义就更应当被限定为“罪犯再犯可能性”。
二、人身危险性的构成
对人身危险性构成的认识不同,将影响人们对人身危险性的评估和测量,进而影响个别化改造罪犯的措施。因此,研究人身危险性的构成是本研究的核心。
犯罪学派最早研究了罪犯人身危险性的构成问题。不同的犯罪学派对这一问题的回答存在很大差异。“犯罪人类学之父”龙勃罗梭从生理的角度来研究犯罪人的人身特征,提出了“天生犯罪人”的概念,并从六个方面对这种“天生犯罪人”进行了描述:1.身体特征;2.感觉和功能特征;3.心理,主要是指自然情感的缺失;4.道德感;5.心理特征,主要包括虚荣心、缺少自责、强烈的复仇欲望、懒惰等;6.其他智慧表现,如隐语、象形文字、技术性劳动等{7}。这样,评估人身危险性,就应当考虑犯罪人上述六个方面的情况。此外,龙勃罗梭还根据人身危险性的不同,将犯罪人分为五类:生来犯罪人、癫痫病人和悖德狂者。这三类犯罪人天生具有邪恶本性;习惯性犯罪人,他们的人身危险性也很大,一般情况下很难消除,需永久隔离;少数的激情犯、倾向犯人身危险性较小,可以通过罚金、教育、缓刑、不定期刑等手段予以改造{7}333-395。加罗法洛则从道德感的角度出发,来研究犯罪人的人身危险性,他提出自然犯罪的概念,认为自然犯罪的实质要素主要表现为正义感或怜悯感的缺失{8}。犯罪社会学派的创始人之一菲利认为,人身危险性存在的条件不仅在纯生物学方面,而是人类学因素、自然因素和社会因素三因素的综合,犯罪人类学提出的实证资料只能用于惯犯和天生犯罪人。菲利根据人类学因素和社会环境导致犯罪的不同,将罪犯分为五类:天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性罪犯、偶犯和情感犯,主张根据不同犯罪人的特征施以不同的矫治措施{9}。