其实这种游走在“克制”与“能动”之间的法律行动逻辑,又意味着当下中国的家庭法实践,应当以法律行动的克制主义为基本立场;只是在必要、甚至不得已的时候,才能使用“能动”的处理方式。也就是说,在通常情况下,“法律的仍旧要归法律,家庭道德的依旧归家庭道德”;只有在非常状态下,在法律必须要表明态度、“该出手”的时候,我们不仅需要明确地通过明法释法,引导当事人在处理家庭问题时,学会在法律框架内思考问题,解决家庭纠纷;而且也需要通过裁判过程中的说理析理,“让当事人及其亲属充分理解法律支持什么、反对什么,将法的价值、宗旨、目的体现在群众的日常生活之中,增强群众对法的信任和和对公平正义的信念”[45]的同时,增强当事人维护家庭亲情、伦理与道德的自我意识,从而夯实家庭亲情、伦理与道德健康发展的内、外机制。
通过从“家”的角度来反思“国”之法理叙事进而建构中国的家庭法哲学,以及通过审慎性的选择“克制”与“能动”进而来确定中国家庭法实践的行动逻辑,尽管还是初步的,但这些对于当下中国的法治理论与实践来说无论如何都是必要的。因为,“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天,的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性等问题。无论如何,首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再理解,否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”[46](P83)不仅如此,在建构中国的家庭法哲学和法治中国建设的道路上,在积极践行中国的家庭法实践与法治的中国模式时,虽然我们还需要继续的摸索前行与总结经验,但我们也必须要意识到,“在中国这样的当前状况下,应当怎样显现其与西方国家之不同,但却具有现实意义,一样能严密地维护人权、降低管理成本,提升效益等议题,亦非不能讨论。”[47](P20)这也就意味着,无论是中国的家庭法哲学,还是中国家庭法的实践,要确保其具有生命力,就都应当更具开放性。
六、结语
家庭法哲学是家庭法的元问题。因而,家庭法哲学的中国立场不仅决定了我们思考和言说中国家庭问题的方式,而且也意味着我们将要在一个怎样的法律框架中来处理中国的家庭问题。当然,如果我们把视野放的宽一些,那么有关家庭问题及其法律实践的思考,其实是在另一个角度重新观察并思考当下中国的法治实践,并试图以此来为法治中国的建设寻找到一条更切实可行的道路。
的确,随着中国文明历史年代的久远,家庭也被逐渐地拉长。尽管现如今它已渐渐消失在站立起来的东方国家巨大身影的背后,但是它的生命韵律却始终潜沉于我们心灵的幽深处,并在铸塑我们的文化心理结构的同时,也化成连绵不断的生命机制,导引着中国人适应与抗衡现实困难的情感方式与避风港湾,制约和影响着中国人行为方式与精神的本质特征与意蕴。因而,剖析家之法理意涵,追溯家庭法理的社会意义,建构家庭法哲学的公共表述,无疑有助于我们从发端处、从发生学的角度洞见中国文化的无穷奥秘,进而在中国文化的整体背景下反思包括家庭法在内的、中国法律的实践问题,从而指引我们走出法律实践的困境。
这既是本文关于家庭法问题思考的出发点,也是理论的抱负所在。当然,尽管在有关家庭法问题的讨论中,我既没有全面列举中国家庭法哲学所要研究的问题,也没有对中国家庭法哲学进行理论的体系建构,但上述有限的言说以及言说过程中所开放出来的问题,都足以使我们清楚的意识到,当下中国的法律实践在处理家庭问题时,尤其是在目前还缺少中国自己的家庭观来指导法律的实践时,无论如何都必须要审慎。
【作者简介】
方乐,单位为南京师范大学法学院。
【注释】王世奇.“大义灭亲”是司法与伦理双重错位.现代快报,2010-12-30(17).
刘英团.“大义灭亲”灭的是罪行而非亲情.现代快报,2010-12-30(17).
最高法:亲友“大义灭亲”嫌疑人可轻判.http://news.163.com/10/1228/17/6P0ODRH100014JB6.htm,2011-01-20.
郑曦原,李方惠.通向未来之路:与吉登斯对话.成都:四川人民出版社,2002.
吉登斯.现代性的后果.田禾译.南京:译林出版社,2000.
LawrenceD.Houlgate.FamilyandState:ThePhilosophyofFamilyLaw.Totowa,N.J.:RowmandLittlefield,1988.
河北高院:亲属大义灭亲被告人可获减刑.京华时报,2010-10-01(3).
唐迎春,柯学东.法官,请判我儿女回家看我.广州日报,2003-11-10(26).
智敏.精神赡养:道德义务还是法律责任,全国受例法院判决支持精神赡养案引出的争议.工人日报,2007-12-10(5).
天津首次将“精神赡养”纳入审理范畴.人民法院报,2009-10-27(4).
李辰.“弟子规”伦理警句写入判决书.人民法院报,2010-06-29(3).
张建伟.“孝经”写入判决书的法文化解读.人民法院报,2010-07-23(5).
常鸣.弑亲凶手李磊被判死刑.人民法院报,2010-10-16(3).
李爱荣.孝、心安与法院判决中的“精神赡养”.法制与社会发展,2008,(6).
徐翔.重审儒家的“家-国”观.开放时代,2011,(3).
应星.村庄审判史中的道德与政治.北京:知识产权出版社,2009.
孟宪范.家庭:百年来的三次冲击及我们的选择.清华大学学报(哲社版),2008,(3).
波兰尼.大转型:我们时代的政治与经济起源.冯钢等译.杭州:浙江人民出版社,2007.
唐灿.家庭现代化理论及其发展的回顾与评述.社会学研究,2010,(3).
潘鸿雁.国家与家庭的互构,河北翟城村调查.上海:上海人民出版社,2008.
阎云翔.私人生活的变革.龚小夏译,上海:上海书店,2006.
徐安琪,张亮.转型期家庭压力特征和社会网络资源的运用.社会科学研究,2008,(2).
谭捷.我国户均人口3.39人,家庭规模趋小型化模式多样化.http://finance.sina.com.cn/xi2aofei/consume/20060807/1534844524.shtm,l2011-01-25.
文森特#帕里罗等.当代社会问题.周兵等译.北京:华夏出版社,2002.
吴飞.自杀作为中国问题.北京:生活#读书#新知三联书店,2007.
贺雪峰.论乡村治理内卷化,以河南省K镇调查为例.开放时代,2011,(2).
陈柏峰.农民价值观的变迁对家庭关系的影响.中国农业大学学报(社科版),2007,(1).
徐贲.在傻子和英雄之间:群众社会的两张面孔.广州:花城出版社,2010.
相蓝欣.传统与对外关系.北京:生活#读书#新知三联书店,2007.
崔卫平.思想与乡愁.北京:北京航空航天大学出版社,2010.
强世功.司法能动下的中国家庭:从最高法院关于5
婚姻法6的司法解释谈起.文化纵横,2011,(2).
黑格尔.法哲学原理.范扬,张企泰译.北京:商务印书馆,1982.
朱丽娟,钱大军.从传统到现代的嬗变,新中国离婚自由规定的变迁.法制与社会发展,2011,(2).
张秀兰,徐月宾.建构中国的发展型家庭政策.中国社会科学,2003,(6).
樊浩.当前中国伦理道德状况及其精神哲学分析.中国社会科学,2009,(4).
强世功.立法者的法理学.北京:生活#读书#新知三联书店,2007.
PaulW.Kahn.LawandLove.NewHaven:YaleUniversityPress,2000.
方乐.司法行为及其选择的文化注释.法律科学,2007,(5).
庞德.通过法律的社会控制.沈宗灵译.北京:商务印书馆,2010.
徐钝.论司法能动的道德风险.法律科学,2011,(2).
JohnKekes.MoralConventionalism.AmericanPhilosophicalQuaterly,Vo.l1,1985,(22).
孙立平.重建社会,转型社会的秩序再造.北京:社会科学文献出版社,2009.
方乐.司法如何面对道德?.中外法学,2010,(2).
潘光旦.家族制度与选择作用.潘光,旦文集(第9卷).北京:北京大学出版社,2000.
张伟刚.真挚的情感神圣的职责,访十年法治人物特别贡献奖获得者任秋华.人民法院报,2010-12-5(1).
季卫东.宪政新论)全球化时代的法与社会变迁.北京:北京大学出版社,2005.
王冠玺.再论中国法学发展的“十字现象”(下).比较法研究,2009,(3).