当下中国家庭法实践的方式不统一或者逻辑混乱的背后,其实反映出的正是一种能动主义的法律行动逻辑。因为无论是在刑事政策的制定上所表现出来的、对于亲属关系的规范,还是通过司法的方式将子女“常回家看看”纳入到法律的调整之中;以及无论是在司法裁判的过程中以“孝道”来说理明法,还是在法庭的论辩中对近亲属相犯是一种严重违背人伦的行为的强调,这些事例都充分反映出当下中国的法律实践正以一种积极的态度介入到了法律与家庭亲情、伦理、道德的关系之中。与此同时,包括最近的《婚姻法》修订以及最高法院对于夫妻共同财产所做的系列司法解释,其实也都反映出当下中国的法律在处理家庭问题上所采用的能动主义的行为逻辑。[31]
或许其中的一些方式与方法还需进一步完善,但这确实反映出法律实践在积极地回应当下中国社会的需求。因为这种处理家庭问题的能动主义的法律行动逻辑,它一方面能够满足我们对于当下中国社会道德滑坡现状的反思以及试图通过法律对家庭关系的重新调整来“帮助现代社会在失范中不至于完全道德迷失”。[27](P58)因为经过近三十多年的法治建设,我们确已认识到“只有在一个有好的道德习俗的社会中,人们才能过上美好的生活。”[41](P43)另一方面也体现出法律在现代社会重建的过程中对于家庭亲情与生活伦理的维持,以及这种维持所体现出来的、法律实践对传统家庭的价值观和伦理道德对于处在现代社会转型中的中国家庭的和谐与群体的凝聚所可能起到的作用的肯定。因为当下中国社会不仅特别缺乏道德凝聚,而且社会重建所需的传统与道德资源也非常匮乏。[27](P58-60)这样在实践中,法律就更不能再继续放任道德的社会涣散,而必须采取积极且有效的手段整合起社会现有的道德资源,以建构起现代社会的稳定秩序,进而确保现代社会的良好运转以及美好生活的实现。
但这并不意味着在家庭法领域采用能动主义的行动逻辑就无可置疑。实际上,由于缺乏统一的、属于中国自己的家庭法哲学的指导,更由于法律政策的制定机构在家庭政策的决策时信息获取相对不足以及对家庭利益保护的简单化处理、对家庭问题复杂性的忽视和对自身规制能力的盲目乐观,当下中国的家庭法实践往往容易从“能动”走向“盲动”、甚至是“乱动”,进而导致一些“负作用”或者“好心办坏事”的结果。典型的比如最高法院“司法解释”所规定的、对于夫妻共同财产采取现代企业的资产管理方式。这种原本想让家庭财产产权更加明晰化的立法愿望,结果却造成了家庭关系的严重破坏。
一旦因过于能动而导致家庭或者婚姻关系的破坏,人们转而会勾连起并强化对于家庭亲情、伦理和道德“在没有国家权力干涉的情况下反倒维持得更好”[28](P59)的这一观念的记忆性认识,进而坚持在家庭问题上法律行动的克制主义立场。那么,这是否意味着在家庭法实践上采取克制主义的行动逻辑就一定妥恰呢?显然也不是。因为伴随着中国社会的现代性转型,不仅“熟人社会”已逐渐被“半熟人社会”或者“陌生人社会”所替代,而且传统的生活方式和价值观念也逐渐被现代的生活方式和价值观念所覆盖。那么在这个“新旧杂陈”的时代里,一方面,不仅道德的自律和他律机制都在逐渐地减弱,而且现代社会正常运转所赖以为存的价值共识与基础性秩序也日益被瓦解掉了。[42](P257-260)这个时候,作为国家权力行使的公共表现和道德他律的外在机制之一,法律实践在处理家庭问题时无疑应当承担起一定的道德责任,以便积极践行其所应当担负的社会责任。另一方面,法律实践不仅日益频繁地遭遇到了道德的难题与困境,而且“法律”与“道德”的分离与冲突也加剧了实践中的这种关系紧张,进而瓦解法律治理的应有效果。[43](P193-195)这样,法律实践在处理家庭问题时,它就不仅无法回避家庭亲情、伦理与道德问题的存在,而且还需要通过法律实践来推进家庭亲情、伦理与道德的共识的达成以及它们的良性发展,以便确保法律治理效果的良好实现。
这些其实都意味着,面对现实社会中的家庭问题,当下中国法律实践的行动逻辑,既是极具包容性的,也是极为复杂的。它不仅需要时刻游走在“克制”与“能动”之间,在必须克制的时候保持克制,在需要能动的时候积极主动;而且更应当“进退有方,张弛有道”。也就是说,法律实践在处理当下中国的家庭问题时,它既不应当固守某一特定的行为模式或者某种单一的行动逻辑,也不是在“克制”与“能动”之间做一个非此即彼的简单选择,而是需要根据实际情况或者具体问题来灵活地处理。因为面对当下中国现实而复杂的家庭问题,法律实践如果不“克制”而一味地“能动”,那么它很容易就滑入到“盲动”、甚至是“乱动”的行动逻辑之中,进而破坏道德的自我调整机制,有损道德的自我生成与培养;而如果只是一味的“克制”而不“能动”,那么法律行动的这种“怠惰”与“偷懒”,不仅是对当下中国社会道德滑坡现状的漠视与放任,而且也会瓦解道德维护所需的外在环境,进而使得原本已极为孱弱的道德进一步被恶化。
进一步,在“克制”与“能动”之间需要“张弛有道”。这种家庭法实践的复杂立场,其实意味着当下中国的法律实践在处理家庭问题或者婚姻关系时,基于的应当是一种审慎而开放的行动立场。这种立场不仅意味着在当下中国的家庭法实践中,家庭稳定应当成为法律实践的首要任务。因为“在家制不稳定的社会里,权力是靡所寄托的,好比空中离散的游魂。”[44](P318)而且也意味着,面对当下中国的家庭问题,法律实践应当采取能动地节制、甚至适度回避的态度。因为无论是采取“能动”或者“克制”的行动策略,法律实践都隐含有道德的风险。