最近的《婚姻法》修订以及最高法院相关的司法解释也反映出了这种以想象的中国家庭观或者西方社会的家庭观来指导婚姻立法的局面。例如,2001年全国人大对《婚姻法》的修改明确划分了夫妻“共有财产”与“个人拥有的财产”;同年最高法院的司法解释也特别强调了“个人财产不因婚姻关系而转化为夫妻共同财产”。2003年,最高法院在关于《婚姻法》的司法解释中,不仅进一步明确了房产分割按照市场价格进行,而且特别规定:双方都主张房屋所有权的,采取市场竞价的方式来确定产权,由出价最高的一方获得房屋所有权,并给另一方以相应的补充。在2010年最高法院关于婚姻法的司法解释的征求意见稿中,进一步强化了家庭财产分割的市场逻辑。该意见稿的第11条规定,夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。很显然,这些有关婚姻家庭财产的立法与司法解释的总体取向,就是按照“爱情归爱情,婚姻归婚姻”的逻辑,用“个别财产制”逐步取代“家庭财产制”,把家庭变成是分别拥有个人情感和财产的两个人组合在一起的合伙生意。与此同时,这种撇开家庭伦理关照下的“同居共财”,把市场逻辑、尤其是现代公司和企业的财产管理制度引入到家庭婚姻法中的做法,其背后有关婚姻家庭的法律想象就是AA制契约婚姻。[31]
我们必须要在法律的制度与实践中建构起中国自己的家庭观,因为尽管中国的家庭一直都受到来自现代或者外来文化的洗礼与冲击,但它依然是当下中国社会的基本单位。与此同时,作为社会之基础的“家庭”,它不仅直接影响着人们的行动和伦理,而且对于法治中国的理论与实践也具有决定性的意义。因为作为一个血缘实体,家是伦理、精神与情感的综合体,它以爱为其规定,[32](P175-176)遵循伦理的逻辑,是道德情感的根源,是心灵的安顿所在。这样,法律对家庭问题处理得好坏,直接影响我国社会的发展。[33](P120)不仅如此,家庭的伦理与道德,也即“家法”,它既是“国法”之法理与精神的原初起点,也是“国法”实体之最终归宿,是其精神的定在。第三,中国的家庭结构、家庭文化以及由此生发出来的亲情伦理与道德精神的意义系统,不仅是传统中国人生存哲学的基础,也是当下中国人精神世界的基石。第四,如果说东、西方之间尚有差异的话,那么其根本,或许就在于社会结构、尤其是基于家庭之上的各种因素的不同所带来其它社会性的差异。比如,中国人不可能像西方人那样,把“终极关怀”建立在宗教信仰的基础之上,而是把自己的“爱”付诸于下一代,把心灵故事消解或埋藏在家的亲情的关怀里,把“精神寄托”与“意义世界”寄托于家庭的希望之上。而这或许意味着,当下中国人的生存哲学,依然要依赖于家庭的结构和文化;中国人意义世界的形成,则同样需要以家庭生活的意义为基础。最后,但却是最为重要的,在全球化的背景下和大国崛起的历史使命面前,“家庭”同样具有提升国家竞争力和对于维护国家安全与社会稳定的新功能。[34](P84-96)所谓“家和万事兴”,说的就是这样一个朴素的道理。为此,在这个社会转型与秩序重建的当下中国,当我们重新为家庭进行战略地位的定位时,我们其实也就需要在中国的法理学论域中重新思考“家庭”,重新表述“家庭”,进而重塑我们的家庭法哲学。
在法理学论域中重新思考家庭,这并不意味着要将所有的家庭事务法律化,也不是要把所有的家庭关系和家庭秩序制度化,更不是要将个人空间和个人隐私完全公开化;而是要把“家庭”看成是中国法理学逻辑结构的基本单元,将家庭伦理与道德看成是中国法理精神的起点与终点,将家庭文化与家庭精神看成是现代社会公共文化与精神生活的有力支点,将家庭秩序与关系看成是社会关系与秩序的基础。[35](P27-42)因为只有通过对“家”的法理意涵的两端舒展,中国法律的“意义世界”和“生活世界”之间的区隔才能关联起来并达致通融:一端是柔软的内心世界、细腻的精神生活和琐碎而复杂的私人空间。它不仅需要法律去呵护、去保护,以避免外力的干扰,同时也需要法理为其提供一个可参照的意义系统,需要法之精神来促成其价值世界的丰满,需要法之文化为其自身世界的逻辑自洽提供外部的证成。另一端则是公共生活和政治权力。它需要法律为其建立起一个市场经济条件下的利益均衡机制,包括一个自由、平等的协商机制,以便个人能够充分的参与其中,便利化地表达自己的意愿;一个能够有效协调利益关系的机制,以便能够有效地实现利益的表达的同时,促使利益的充分博弈以及利益冲突的制度化解决。
在法理论域中重新思考家庭问题,其实也就意味着当下中国法理学的表达需要引入新的话语、新的思维与新的逻辑。我们不仅要意识到,在社会转型期“国”与“家”其实都是行动的主体;而且也要意识到,只有在“国”与“家”互构共变的过程,社会结构才能得以发生变迁,社会关系才能得以建构,社会秩序才能获致稳定。因而我们就不仅需要打破传统的、以“国”为单一基点的法理叙述风格和思维方式,[36](P16)而且也要调整以往的、试图以国家及其制定法来压制甚至改造婚姻家庭关系的做法。我们既要在法理学的研究中尝试着引入“家-国”并举的话语表述,努力在“家-国”互动的多重视域中充分展现当下中国法理问题的复杂性与真实性;也要在法律实践的过程中,充分呵护婚姻与家庭,努力给予其真正的自主空间。这其实也就意味着,我们不仅需要改变以往的、仅仅只是以国家在特定时期的家庭政策或者国家单方面的对家庭的改造意图为准绳的法律实践模式,而更应当倾听来自家庭内部的声音,尊重来自家庭内部或弱或强的反抗,充分考虑家庭自身的良性发展;而且也需要改变过去的那种以某种单一的政治意识为标准来评价法律系统的做法,尝试着“以法律的完善与否来评判政治,而又以爱为标准来衡量法律。”[37](P2-3)