法律实践如何面对 “家庭”？
方乐
【摘要】转型中国的法律实践在处理有关家庭伦理与亲情的问题上，采用了一些积极而又零散的做法。这种能动而混乱的实践逻辑，既表明转型中国家庭问题的复杂性，也反映出转型中国的法律实践还缺少一个统一的家庭法哲学来指导。实际上，不仅家庭伦理和道德是法律伦理与精神的来源，而且家庭关系与家庭秩序也是社会关系和秩序的根本；更重要的，家庭能力还是国家整体能力的基石。因此，在社会转型、全球化以及大国崛起的整体背景下，当下中国的法律实践，就不仅必须要为中国家庭的战略地位进行重新定位，而且也必须要为家庭功能的重塑与家庭的重建提供各方面的支持；这样，在处理家庭问题上，它就既要审慎，也要开放。
【关键词】家庭法；亲情伦理；转型中国；法治
【全文】
一、引发争议的一条规定
2010年12月29日，为了规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，最高人民法院下发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。在该《意见》中有一条明确规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处理。”
单看这条规定尚且还好，但如果援引2010年初最高人民法院所颁布的《关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》，那么问题就有些“恶化”了。因为根据该《意见》，“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”
这似乎就涉嫌了鼓励“大义灭亲”，因而引起社会的广泛争议。有评论者认为，这条规定是“司法与伦理的双重错误”，原因在于：不仅传统中国已有“亲亲相隐”做法，而且当今很多法治发达国家的法律中也有类似于“容隐”、允许亲属拒绝作证的制度规定。与此同时，法律应当符合家庭伦理与亲情。如果法律在制度层面上鼓励“灭亲”，这或许是种“大义”，但却会对家庭、社会乃至整个国家造成不利影响。因此，司法不应该挑战基本的家庭情感环境和社会关系。[1]也有人认为，这一规定“灭的是罪行而非亲情”。因为，“鼓励‘大义灭亲’实际上是鼓励并动员全社会来共同预防和减少犯罪，是对执法机关的必要补充，更能节约大量执法资源。与此同时，鼓励‘大义灭亲’也使被告人得到从轻处罚多了一个渠道、多了一种可能如果亲友不‘大义灭亲’，犯罪嫌疑人或可能被判处重刑；反之，则可能得到轻判。因此，最高法肯定和鼓励‘大义灭亲’，要‘灭’的不是亲情，而是犯罪行为。“[2]
客观地讲，这其中有某些曲解或误读法条的成分。比如有评论认为，这种情况下，“由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，因此不宜认定为自动投案。但是法律对这种‘大义灭亲’的行为应予以充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”[3]尽管用“大义灭亲”来概括这一法条及其所可能引发的社会实践有把事情简单化、绝对化和情绪化之嫌，但可以肯定的是，不仅法律与亲情、伦理、道德之间关系的复杂性会增加有关这一争议的影响力，而且当下中国家庭问题的敏感性与家庭秩序的重要性也会吸引并强化人们对于这一争议的关注度。
在法制现代化的进程中，不仅“家庭始终是传统与现代性之间斗争的场所”，[4](P147)而且现代性还“以前所未有的方式把我们抛离了所有类型的社会秩序的轨道，这种断裂正在改变我们日常生活中最熟悉和最带个人色彩的领域。”[5](P3-4)这样，当传统与现代之间的张力撕扯着家庭时，如何处理家庭伦理、亲情与道德，就成了中国法律实践的难题。特别是在社会急剧转型的当下中国，不仅传统的家庭秩序所赖以为存的家庭结构和家庭关系已经被打破，而且传统家庭伦理与道德的基础--人们的价值观念与生活方式也发生了巨大的变化，因而有关家庭法实践问题的复杂性和重要性就越发地凸显了出来。那么，当下中国的法律实践又该如何处理中国的“家庭”问题呢?
这一问题其实又可拆分为以下的追问：当下中国的法律实践依循怎样的逻辑来处理家庭问题的?这一逻辑是否能够确保中国家庭的健康发展以及有助于中国法律和社会的良性运作?如果不能，我们应当以一种怎样的家庭法哲学，来指导中国法律的未来实践?又应当以一种怎样的家庭观，来支持中国社会的健康稳定与良性发展?
需要说明的是，本文中的“家庭”并不特指某种家庭模式，也不意指某种家庭关系，更多是在一般意义使用：它不只是亲情、伦理或者道德，也不只是婚姻、情感或者孝道，而是一个整体；一个在情感与婚姻关系基础上所形成的人际结构、生活关系和亲属秩序，以及在此基础之上有机地融合了亲情、伦理与道德为一体的“家庭”。这样的“家庭”，是“family”而不是“house”；[6](P156)是一个复合体，而不只是传统的或者一味是现代的。这样的“家庭问题”，同样既不只是一个亲情、伦理、道德或者婚姻的问题，也不仅是家庭结构、代际关系与亲属秩序的问题，而是一个综合性的、整体性的问题。因而，这种对于“家庭”概念的模糊化使用，其实不仅意味着家庭问题是“牵一发而动全身”的，不能“管中窥豹”；而且也意味着当下中国的法律实践在面对“家庭”问题时必须要整体性的来考虑，不能“头痛医头脚痛医脚”。
