中国法学理论的转机
季卫东
【摘要】在这样的状态里，往往容易出现越强调个人自由或者群众满意，反倒越不能改变公共事务管理方式的尴尬……
【关键词】法学理论；转机
【全文】
2011年是中国法学的转折点，原因之一是，这年早春，全国人大常委会宣告中国特色社会主义法律体系业已形成。这意味着法制发展正在从强调法律制定的阶段迈进强调法律实施的阶段，或者说，在相当程度上从立法者时代迈进解释者时代。因此，法学研究也势必更加关注规范的实效、秩序形成的机制以及制度操作的技能；对法条、判例等实证法体系的精密分析和概念计算，对各种法律现象的经验实证研究，将成为学术界的主流。
凯尔森热反映对法治秩序的社会需求
从这样具有张力的背景来观察中国法学理论界，首先值得注意的是纪念凯尔森诞辰130周年国际研讨会“汉斯·凯尔森与东亚法文明”于5月25—26日在中国人民大学法学院召开。与前些年在政法学界广为流行的“卡尔·施密特热”和强调例外与主权者决断力的思潮不同，对凯尔森纯粹法学理论的重视反映了对于日常化的治理和法治秩序的社会需求，暗示了法理学“回到康德”的可能性。凯尔森在方法论上采取新康德主义的两分图式，把应然（Sollen）与实然（Sein）、规范与事实加以严格区别，把法律与道德也加以严格区别。其主张的特色是兼顾不同侧面，既提升规范体系的纯度，又强调经验性分析的必要性，从而得以超越19世纪法律实证主义的藩篱，适应科学发展和社会转型的现实。另外，在重新发现和诠释凯尔森理论的知识运动中，还可以看到对法律正当性根据的追求从意识形态玄学转向尽量排除伦理的、政治的价值判断的真正法学的微妙变化。从这里，有可能孕育出某种具有批判理性的法律实证主义，在维护规范性的同时，使得法律运作机制尽量接近客观性和正确性。
凯尔森理论的基本征象是以根本规范为顶点的金字塔形等级体系，某一规范的妥当性是由效力高阶规范赋予的。这样的秩序观虽然未必与中国特色社会主义法律体系的实际构成相吻合，但却折射出在这个法律体系宣告形成之后的建构化、稳定化的内在动机。由于规范的创造是在上位规范的框架内逐级进行的，千变万化的事实所推动的法制发展必然是渐次有序演进的、自我准据的，这就很容易导致法律自创生系统的概念。在这样的分析框架里，作为顶点的根本规范既是正当性的源泉，也是规范创造的原点，具有非常重要的意义。在凯尔森的语境里，根本规范并不是指“实证法上的宪法”，而是“法理学上的宪法”。后者是拟制的规范，是对实证法进行评价的尺度，是检验宪法妥当性的理论标准。但无论如何，从法律效力等级体系的角度来考察，宪法体现着根本规范，是不可或缺的、应该起实质性作用的。因此，我们有必要分析宪法学在2011年的动向。
