案例4:日本武藏野市于1971年制定了《关于武藏野市开发宅地指导纲要》,对建筑中高层建筑物的公司提出两点要求:第一,由于建筑物影响光线照射,建筑前需征得附近居民同意;第二,当建筑计划涉及15户以上时,建筑单位应遵照一定的要件,或者无偿提供中小学校用地或者捐赠其用地征用费。同时,还要负担这些设施的费用。由于x建设公司不服从这些要求,该市政府依照指导纲要的规定,对已经得到建筑确认正在建设中的高级公寓,拒绝供给上水道,并禁止其使用下水道。为此,X公司向法院提出民事诉讼,请求供给上水道和使用下水道。东京法院判决道:下水道使用属于公法关系,不能依照民事诉讼法向法院起诉;上水道使用为私法上的契约关系。根据水道法的有关规定,水道管理者无正当理由不得拒绝使用。由于指导纲要是一种指导方针,在行政法律关系上不具有直接的强制力。因此,根据指导纲要的规定拒绝履行给水不符合“正当理由的要求”。[8]
上述四起案例所涉及的均是有附款的行政活动,但这些行政活动的性质却各不相同。
案例1所涉及的行政活动,即商务部对英博集团公司收购AB公司的许可在我国被视为“具体行政行为”,属于针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。
案例2所争讼的是美国公园管理局制定并发布的有关公园的管理规定。制定和发布公园管理的规范性文件的行为依我国行政法理论属于抽象行政行为,是行政立法活动。在德国学者看来,这是“自由的塑造性行政”领域,即“在没有被赋予以特定方式执行法律的义务的情况下,行政机关享有巨大的活动自由。事实要件的确认任由行政机关像法律创造者那样进行”。[9]
案例3所涉及的是一个行政合同,其中约定:在优先向公路总局请拨补偿费发价补偿于业主之后,“另不足部分向公路总局请拨全额补助同意后再发放”属停止条件之附款。
案例4所涉及的是行政指导行为。行政机关正是基于这种指导行为的附加条件规定而拒绝履行给水的义务。由上述案例可见,并非只有行政行为,行政立法、行政合同以及行政指导等都可以附款。这也就意味着,在行政法之中,行政行为的附款只是行政法之中众多附款现象之一种。
一般情况下,人们都仅就行政行为来论说附款,所谓行政附款是指行政行为的附款。应该指出,这是大陆法系国家,其中主要是德国以及受其影响的国家或地区,如日本、韩国以及台湾地区等关于行政附款的基本认识。在英美法系国家,因为没有“行政行为”的抽象概念,“行政行为的附款”或“行政行为的附条件”之类的表达自然也就不存在。当然,没有此类概念并不意味着英美法系国家没有行政附款现象及相应的法律规制实践。英国20世纪70年代发生的R v Hillingdon LBC,ex p Royce HomesLtd ([1974] 2All ER 643)案就是因为不满行政机关发放规划许可证时的附条件所引发的;[10]美国在其《联邦行政程序法》中对许可的附条件(conditioning a licence)也有明确的规定。但与德国相比,无论英国或美国,对那些具有法律效果的执行抑或立法活动,其附款现象所受到的司法审查虽可能在不同的名目下进行,但程序与标准都没有什么区别,[11]故未作严格区分。
德国行政法学界将行政附款的概念限定在行政行为领域,是因为:其一,从渊源上讲,附款是附会于“法律行为”概念之上的结果。随“法律行为”之语被借用到行政法中衍生出“行政行为”概念,附款现象理所当然地也被归入行政行为研究的问题之一;其二,行政行为是行政实践的基本内容,也是行政法规制的主要对象以及大陆法系行政法学的基础和重要概念。如此情形下,行政附款仅用以指行政行为附款并不奇怪。后来尽管行政立法、行政合同、行政指导、行政允诺及行政事实行为等也陆续映入人们的眼帘,但至目前,并未能撼动行政行为在行政法及行政法学中的基础地位,其附款现象也无法纳入以行政行为为载体所建构的行政附款概念中;其三,行政行为附款以外的附款现象,其法律调整因其所附行为的性质、法律效力以及法律救济方式而各具特色。这些现象的出现或存在对目前的行政附款的概念虽有一定的冲击但不具有威胁性,还无力改变行政附款乃行政行为附款之概念现状。