冲突法性质、归属的法理学分析
——对国际私法的调整方法和范围的反思
张晓东;董金鑫
【摘要】近年来，我国有关冲突法的研究汗牛充栋，但从法理学角度来分析冲突法的成果并不多，这造成了冲突法基本理论研究的薄弱。冲突法作为法的组成部分，必然在法理学上拥有自己的地位，因而有必要从法理学对法的分类来探讨冲突法的性质和归属。在法的微观分类上，冲突法属于法的技术性规定；在法的宏观分类上，冲突法属于民法、实体法、国内法的一部分。由于冲突法不能单独调整任何社会关系，所谓国际私法以间接和直接两种方法来调整涉外关系的观点并不能成立，民商事实体规范不属于国际私法的范畴，国际私法应该回归到冲突法的研究当中。
【关键词】冲突法；冲突规范；法律规则；法的技术性规定；法律部门；国际私法
【全文】
一、引言
在现有的法律体系中，再也没有比国际私法更捉摸不定的了。国际私法学界对国际私法的范围莫衷一是，光是国际私法的范围就有四五种学说之多，[1]但是没有哪一种学说否认冲突法[2]是国际私法的核心组成部分。冲突法的性质和归属很大程度上决定着国际私法学的命运。但是学界对冲突法的基本理论研究一直相对滞后，尤其是鲜有人从法理学的视角对冲突法的性质和归属进行深入、细致的分析。
所谓冲突法（conflict of law），是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。[3]该定义既可认为是作为冲突规范这一类法律的定义，也可认为是某一项冲突规范的定义。[4]当今我国国际私法学界在论述冲突法的性质时，一般把冲突法笼统归入法律规范当中，至多认为它是一类比较特殊的法律规范，至于它是如何特殊的，有关论述或千篇一律，或语焉不详；而在论及冲突法的归属时，或认为冲突法当然成为独立的法律部门，或认为冲突法是国际私法这一独立的法律部门的核心部分，只对冲突法的归属进行先验的划定，根本不顾这种分类是否能得到法理学的认可。作为整个法律体系这座大厦的砖瓦，冲突法必然会在法理学上具有自己的价值。因此，从法理学对法的一般分类入手，探讨冲突法在法理学上的地位，如冲突法与法的要素、法律部门、法律部类之间的关系，对我们系统地认识冲突法的性质、归属以及解决国际私法学研究上的难题大有裨益。
二、微观层面上的冲突规范与法的要素分类之间的关系
所谓法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。[5]法的要素是与法律整体相对应的概念，具有个别性和局部性的特征，表现为一个个的元素和个体。由于冲突法也要由一个个具体的冲突规范表现出来，因此，探讨冲突法与法的要素之间的关联，只需考虑某一具体的冲突规范与法的要素分类之间的关系。探讨冲突规范属于何种法的要素有助于我们把握冲突法在法理学构建的法律体系中的微观层面上的属性。
（一）冲突规范不属于法的要素分类中的法律规则
关于法的要素，由于受到苏联法学的影响，我国法理学界曾长期坚持法律规范是法的唯一要素。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者多主张法律是由法律概念、法律规则和法律原则等三要素组成。[6]由于法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是经抽象、一般化了的法律规则，起着指引民事关系应适用的准据法作用的冲突规范当然不属于法律概念或者法律原则。因而普遍认为，冲突规范是一种法律规则。但是基于以下两个理由，笔者认为冲突法并非法律规则：
