还应当指出,刑事缺席判决有一个严重的恶果,即可能使引渡成为泡影。现在,世界上如英、法等许多国家本来就不承认刑事诉讼中的缺席判决,如果腐败犯罪嫌疑人逃往这些国家,其本国法院做出的缺席判决不仅毫无用场,反而有害。这些国家对受刑事缺席判决的逃犯,如果外国要求引渡的话,将不予引渡。英国1989年引渡法规定,对受缺席判决者,拒绝予以引渡(第6节第2款)。这就正中在逃腐败犯罪嫌疑人的下怀,因此,笔者认为,刑事缺席判决是不可取的,也是不明智的。
笔者提出一个新办法,那就是采用国际私法确认的涉外民事诉讼程序,即向本国法院提起涉外民事诉讼。之所以是涉外民事诉讼程序,是因为被告人和争议的资产在外国,向本国哪一个法院提起涉外民事诉讼呢?应向被告人的住所地法院提起涉外民事诉讼。被告人虽然在外国,但是他(她)的住所仍然在中国。以被告人的住所作为法院行使民事管辖权的根据,是世界各国普遍承认的法律原则。
法院对管辖权的确立,还必须向被告人送达诉讼文书(传票和起诉书的副本),因为被告人在外国,可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约规定的方式送达,或者通过外交途径送达,还可以采用代替送达和推定送达的方式送达。代替送达由法院向被告人的代理人或者他(她)的家庭成员送达诉讼文书。推定送达实际上是邮寄送达和公告送达。公告送达则是法院在被告人最后居住的处所张贴通告,或者在法院的布告牌上张贴诉讼文书,或者登报通知,等等。
这种诉讼的原告人是受害人。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院可以做原告人。被告人是逃往外国的腐败犯罪嫌疑人。
在民事诉讼中,如果被告人不出庭应诉,法院可以进行缺席判决,这是世界各国公认的法律原则。法院做出生效判决以后,国家就可以依照《联合国反腐败公约》的规定,凭法院的生效判决,向被腐败犯罪嫌疑人卷走的资产所在的缔约国请求返还资产。
如果外逃的腐败犯罪嫌疑人在外国取得住所的话,那么我国法院还可以选择其他管辖根据,如原告人的住所、被告人的国籍、原告人的国籍、诉讼原因发生地等,对外逃的腐败犯罪嫌疑人行使涉外民事管辖权。
【作者简介】
林欣,中国社会科学院国际法研究中心研究员。
【注释】[德]施泰尼格尔:《纽伦堡审判》,王昭仁、宋钟璜等译,上卷,北京商务印书馆1985年版,第126页。
《国际军事法庭审判德国首要战犯判决书》,汤宗舜、江左译,山东世界知识出版社1955年版,第68页。
[美]American Jouranl of International Law, vol. 39(1945), p. 265。
[美]Encyclopedia Americana, International Edition, vol. 15, 1975, p. 310。
[波兰]Korowicz, Introduction to International Law, The Hague: M. Nijhoff, 1959, p. 334。
[奥地利]菲德罗斯:《国际法》,李浩培译,上册,北京商务印书馆1981年版,第230页。
[英]Lauterpacht, Oppenheim''s International Law, vol. 1, 8th ed., 1955, London: Longman, Green & Co., p. 355。
[英]Lauterpacht, Oppenheim''s International Law, vol. 1, 8th ed., 1955, London: Longman, Green & Co., p. 356。