但是，我认为，上述两种意见都不正确。这是因为在诉讼中，只有经过法庭质证和辩论后被法官确认的证据，才能成为判案的依据。在法庭质证和辩论之前，这两种鉴定结论——医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结论和法医鉴定部门的鉴定结论——的可靠性都处于被怀疑、需要证明的状态，尽管根据表面现象来判断，法医鉴定结论可能要高于医疗部门的鉴定结论。两种证据的证明力的大小或优劣，只能适用证据法标准，而不能从它们的依据——是法律还是行政法规——的效力的高低来取舍。
这篇文章还提出了一个命题，发人深思。如果不对它进行剖析，有可能使审判工作陷入迷雾之中。这个命题是：医疗事故鉴定结论作为证据的一种，必须查证属实，才能作为定案的依据；如果当事人或审判人员对医疗事故鉴定结论有异议，应如何处理?
上述命题之所以有研究的必要，首先，它有可能使人陷入循环论证的泥潭，我将它简要表示如下：
鉴定——医疗事故鉴定结论(证据)——法庭查证——有异议——鉴定——查证……
显然，如果固守上述命题，法官将永远无法结束案件。实际上，在审判实践中，当鉴定结论出自法院的法医之手时，就出现过多次重新鉴定、结论互相矛盾而无法下判的例子。可见，上述命题的提出不是偶然的。它反映了个别人审判思想的不明确，同时也说明了法医鉴定体制中的问题。
我认为，在当事人对鉴定结论存在异议的情况下，无论这种异议来自原告还是被告，法官都应当根据举证责任原则审慎地加以判断。如果鉴定结论是原告方委托专家鉴定的，有利于原告，但于被告不利。那么被告及其诉讼代理人会竭力反驳。如果被告未发现鉴定结论存在合理的疑点；或者被告方虽然发现鉴定结论使人生疑却无充足的理由给予证实，在这种情况下，法官可根据法庭辩论的情况接纳该鉴定结论为证据。但是如果被告发现并证实了鉴定结论存在的合理疑点，而且这个疑点对案件的公正处理十分重要，那么该被告有权申请重新鉴定，法官也可依据职权指定新的鉴定人进行鉴定。新的鉴定结论出来后，同样存在两种情况：要么对原告有利，要么对被告有利。如果新鉴定结论仍然对原告有利，被告未发现鉴定结论存在合理的疑点；或者被告方虽然发现鉴定结论令人生疑却无充足的理由给予证实，在这种情况下，法官可根据法庭辩论的情况接纳该鉴定结论为证据，从而结束鉴定活动。但是如果被告发现并证实了新鉴定结论存在的合理疑点，而且这个疑点对案件的公正处理十分重要，那么该被告有权再次申请重新鉴定，法官也可依职权再指定其他鉴定人进行鉴定……这样的鉴定活动应按照客观公正的原则进行，直至当事人对鉴定结论无合理怀疑，从而该鉴定结论被法官采信为止。有人会说，这样的鉴定活动持续时间未免太长。的确如此。但这只是一种理论的推断。我们应该相信法医科学的力量，相信法医学专家的良知和智慧，他们一定有能力使当事人免受讼累之苦。随着现代科学技术的发展，新技术新仪器不断涌现，法医学检验正由宏观到微观，由定性到定量逐步深入，检验的范围越来越广泛，检测的精确度日益提高，将为侦查和审判工作提供更加可靠的科学证据。[27]此外，我们还需要诉讼程序制度的改进和更新，使科学的鉴定结论在正当的诉讼程序的状态下得到法律的认可。
【作者简介】
叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。
【注释】胡志强：《“灰色理论”与伤情鉴定》，载北京市高级人民法院编：《法律与医学杂志》1997年第2期。
切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》(上册)，1953年，第117页以下。
建立法医鉴定体制是诉讼法的重要任务之一。这在各国都是如此。通过严密的诉讼法的规定，保障鉴定结论的科学价值和诉讼价值。因此，鉴定结论对鉴定体制的科学要求和法律要求是以诉讼法为依据的。参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第21页以下，第101页；《德国民事诉讼法》，谢怀拭译，法律出版社1984年版，第123页以下；《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第76页以下。
贾静涛：《我国法医体制改革的展望》，《法律与医学杂志》1994年第2期。
导致鉴定结论失真的因素很多。我们可依不同的标准将这些因素进行划分：(1)以影响鉴定结论的因素来自主观方面还是客观方面，可分为主观方面所导致的鉴定结论失真与客观方面所导致的鉴定结论失真。主观因素表现为鉴定人的自私、报复心理、不负责任等态样，客观因素表现为送验的检材质量不高、检验仪器精确度差、鉴定程序规定不科学等态样。鉴定体制不合理也是一个客观因素。因为当一个鉴定体制设定并运行之后，它就作为一个客观因素影响到送检人员的行为方式，影响到鉴定主体的活动特(2)以影响鉴定结论是基于宏观方面还是基于微观方面为标准，可分为宏观原因所导致的鉴定结论失真和微观原因所导致的鉴定结论失真。鉴定体制显然是宏观因素。
赵经隆主编：《法医学》，中国人民大学出版社1991年版，第19页。
这种体制自1980年迄今未得到实质性改变，可以说它既是过时的又是现行的。
罗忠元：《对新刑诉法120条中“医学鉴定”的评析》，《法律与医学杂志》1997年第1期。
见宗瑞锦：《新刑诉法第120条之我见》，《法律与医学杂志》1997年第1期。
其中的典型例子，可见前引〔8〕，罗忠元文。
见《新刑诉法有关法医鉴定规定的专家访谈》(下)，《法律与医学杂志》1997年第1期。
《中国法医学家——黄光照教授》，《法律与医学杂志》1997年第2期。
一位作者写道：“中国的法医学历史悠久，道路漫长，发展缓慢。新中国建立以来，法医学教育几起几落，十一届三中全会以后，国家需要加强法制，由当时的教育部牵头，在老一辈法医学家的努力下，国家投资设立了法医学专业。十多年来，一批有志于中国法医学教育事业的青年教师，在老教师带领下艰苦创业，使得这个专业有了长足的发展，法医个别的亚学科目前已达到和超过国际水平。但另一方面，国家对这个专业的再投资希望渺茫，仪器、设备无法更新，专业要生存，只有靠自己开展的业务，开展法医鉴定则是医学院校法医学系或法医学教研室求生存、图发展的唯一途径，这条路一旦被堵死，法医学教育事业势必逐渐萎缩，乃至消亡。”(寥志钢：《中国的法医学教育向何处去——刑诉法第120条的负面效应》，载《法律与医学杂志》1997年第2期。)
1994年，有人提出设立“法医事务所”，这种设想有一定的合理性，但依这种主张，就可能将公安机关和检察机关的法医部门撤销，这是值得商榷的。
1996年6月，新疆维吾尔自治区石河子市公检法机构在市政法委的主持下，成立了法医鉴定委员会，专门对法医临床学检案中的疑难案件、复核案件进行集体讨论审核，经三人签名生效。参见《法律与医学杂志》1997年第1期。
中国政法大学诉讼法学教授樊崇义在谈到新
刑事诉讼法第
120条的缺陷时指出：“……作为行政机关的人民政府怎么能上到刑事诉讼法典上呢?而人民政府指定的医院来鉴定，从立法技术上看，这本身就不科学，作为一级人民政府，就不应该成为刑事诉讼的主体，因为它不是司法机关。”上述论断是正确的。
刑事诉讼法的这项缺陷只能在将来修正。因此，在作出修正之前，我论述法医资格问题宜以法律为依据。见《新刑诉法有关法医鉴定规定的专家访谈》(下)《，法律与医学杂志》1997年第1期。
这跟有些国家不同。在有的国家，警察的力量并不庞大，相反检察机关居于主要地位。所以检察机关没有单独设鉴定机构，而警察机关则设置了鉴定机构。例如德国警察在刑事诉讼中的作用“始终受到限制，仅是一个检察院辅助机构，”只能作出不允许延误的决定，对自己的侦查结果应当不延迟地送交检察院，由检察院进一步侦查。（参见德国奥格斯堡大学教授阿希姆?赫尔曼为《德国刑事诉讼法典》中译本所写的引言，中国政法大学出版社1991年版，第2页以下。）对于需要鉴定的事项，法官一般选任那些技术力量雄厚而且社会声望较高的机关，如德国联邦刑事警察局的刑事技术研究所。该研究所共有200多名工作人员，分别在物理室、化学室、生物学室、文书室、笔迹室、枪弹Ⅰ具痕迹室和研究文献室工作。各州的刑事警察部门也都有自己的刑事技术检验和鉴定机构(参见何家弘：《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1994年版，第237页)。
这种选择的机会可因选择权主体的增加和选择对象的增加而增多。当选择权主体超过2人，选择对象超过两个鉴定机构时，可以作出更多的假设。尤其在北京、上海这样的大城市，由于选择权的存在和多个选择对象的存在，当事人就可以获得更多的高质量鉴定结论的机会。
周宇君《：从三起案件看基层法医工作存在的问题》《，法律与医学杂志》，1997年第2期。
常林：《新形势下审判工作与法医学鉴定评论》，北京市高级人民法院《审判工作研究》1994年第3期。
前引，常林文。
王诤：《关于鉴定工作的几个问题的初步研究》，原载《法学》1956年第3期。转引自《证据学资料汇编》(下)，西北政法学院科研处1983年8月编，第245页。
兼子一、竹下守夫：《
民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第101页。
基思?辛普逊：《法医学》，王永年译，法律出版社1987年版，第183页以下。
前引，常林文。
前引，常林文。
黄文杰：《医疗事故技术鉴定结论在诉讼中的法律地位》，载《法律与医学杂志》1997年第3期。
赵经隆主编：《法医学》，中国人民大学出版社1991年版，第356页。
