早在100年前，沈家本就说：如果“以刑为泄忿之方”，其流弊所至，将会使法“重中之重，更无穷已”。[32]网民或者其他社会公众、媒体、其他机关都有批评或者监督司法判决的权利，但法院也有坚持法律原则的义务。从这一角度看，假定“赛家鑫”再审案中的法官哪怕冒着被社会舆论批判或者辱骂的风险，强调或者坚持对案件进行法律教义学的分析与判断，维持死缓判决的话，这就不是法官丧失良知与司法正义的表现，而是坚持良知与司法正义的可贵之处。果真如此，说“赛家鑫”案二审或者再审案树立起坚持罪刑法定主义的“一个标杆、一个典型”，在中国法治现状与语境下实为名至实归，并无不当。[33]
最后，借用革命导师孙中山先生临终前的一句遗言结束本文：如果说罪刑法定主义是一场具有革命性意义的法治思想启蒙与社会实践运动的话，那么“赛家鑫”再审案足以显示——它并不因为我国刑法中已有了罪刑法定原则的立法而自行成功，实际上“革命尚未成功，同志仍需努力。”
【作者简介】
周详，单位为中南财经政法大学刑事司法学院。
【注释】《云南高院启动“李昌奎案”再审程序，死者家属代理律师：“我们对改判的信心较大”》，《新华每日电讯》2011年7月18日。
陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社2010年版，第1页。
《李昌奎奸杀案，法官不能将理念凌驾于法律之上》，http：／／opinion，nfdaily．cn／content／2011—07／22／content—27040885．htm，2011年7月22日访问。
沈在担任天津知府期间为平息民愤，将拐卖孩童的人犯立即处死。当时有人提醒说：按律，拐卖孩童没有使用迷药，不能处死刑。沈答：这是特殊情况，不能以“常例”论处，坚持处死。李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第73页。
蔡枢衡：《中国
刑法史》，中国法制出版社2005年版，第123页。
何勤华、李秀清编：《民国法学论文精萃》第1卷，法律出版社2003年版，第378～379页。
邓子滨：《中国实质
刑法观批判》，法律出版社2009年版，第20～25页。他的这些话并不是肯定类推，否定罪刑法定原则的法治价值，相反他是力主将罪刑法定主义（原则）切实贯彻到法律实践与法学理论的构建中去。
蔡枢衡：《中国
刑法史》，中国法制出版社2005年版，第120～122页。
孙隆基：《历史学家的经线》，广西师范大学出版社2004年版，第51页。
李国民：《“自首免死”不能没有底线》，《检察日报》2011年7月4日。
在恩施土家族鱼木寨“大水井”古建筑群中，至今还保留着古代封建家法的建筑。宗祠大殿的讲礼堂是生杀予夺的“审判厅”，由扩墙全包围，左右惟二石门供人进出。东为“承恩门”，直通天然刑场，又名“死门”。罪大恶极的人受审后将被从承恩门押到崖顶推下悬崖处死。西为“望华门”，门侧建牢房，又名“生门”。罪大恶极的人受审后也可能基于一定的原因免死而送入牢房。
根据我国《
刑法》第
50条的规定，死缓基本上意味着不死，除非在死刑缓期执行期间，故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。死缓在法律属性上不是刑罚种类，而只是死刑的执行方式之一。但死缓与死刑立即执行毕竟在事实层面上存在着“生存”还是“死亡”两重天的巨大质异，所以人们习惯上将死缓视为死刑立即执行的从轻乃至减轻处罚，乃至于将死缓视为与死刑不同的刑种，在事实层面也说得过去。因此本文中“死刑”一词在很多语境中一般而言特指民众眼中的“死刑立即执行”。
参见游伟：《公众期待建立死刑统一规范》，《法制日报》2011年7月8日。桐子岚：《明晰量刑标准，判决方能免受争议》，《南方日报》2011年7月8日。
《于志刚：“赛家鑫”案无从宽处罚依据，呼吁废除死刑并非要立即废除》，http：//legal．people．com．cn／GB／15194009．html，2011年8月1日访问。
笔者是认同该说的。刑法学界普遍认为鞭刑等伤害身体的刑罚属于残酷的刑罚，因而世界上绝大多数文明国家废除了肉刑，那么必然包含伤害身体的过程且比肉刑更重的死刑反而不属于残酷的、不均衡的刑罚？这在逻辑上说不通。
例如在我国20世纪末期，盗窃罪只要达到3万元的“数额巨大”的司法解释标准，就可以判死刑，在严打期间甚至于出现盗窃一辆摩托车、一只狗，没有达到3万元的标准，也判了死刑的案例。当时盗窃罪判死刑的数量占我国死刑判决的一半。后来司法部门也觉得死刑判决中的这种“比低不比高”的做法不妥，所以在个案中又逐步提高盗窃罪判死刑的司法标准。在总结选一正确的司法实践经验的基础上，1997年新《
刑法》将盗窃罪判死刑严格限制在“盗窃金融机构，数额特别巨大的”与“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种不常见的情节。后来在司法实践中也罕见盗窃罪判死刑的案例。2011早《
刑法修正案（八）》则干脆废除了盗窃罪的死刑。我们能说司法部门不断提高死刑的标准的做法，没有法律依据？违反罪刑法定主义？
我国近些年的死刑适用的司法实践基本上坚持了这一做法。进入21世纪，“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”一直是最高法院奉行的司法政策，并得到中央的认可与支持。最高法院收回死刑核准权后，严格把控死刑案件的怔据规格、适用标准，死刑适用数量逐步下降。2007年最高法院死刑的不予核准率高达15％，全国判死缓的人数首次超过判死刑立即执行的人数（《最高法：2007年15％死刑案经复核被驳回》，《北京晨报》2008年3月8日）。这其中，因事实不清、证据不足原因不柱准的，约占三咸；因少杀慎杀政策问题为由不核准的，占到七成之多，并渐有上升趋势。任法思：《少杀慎杀：法官一要坚持，二要解释》，《新京报》2011年7月9日。
巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍等译，法律出版社2003年版，第10页。
博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2007年版，第99页。
根据《圣经》故事拍摄的美国电影《耶稣受难记》中，有这样一个类似于药家鑫案与“赛家鑫”案“杀轻放重”的场景。耶稣被犹大出卖受公审，巡抚根本不想处死耶稣，企图用残酷的鞭刑惩罚之后放掉耶稣，但鞭刑之后民众仍然强烈要求处死耶稣。巡抚又从监狱里拉出一个十恶不赦的死囚巴拉巴，要愤怒的民众选择“放一个，杀一个”。民众异口同声，大呼“处死耶稣”，巡抚没办法，只能当场放掉杀人犯巴拉巴，处死耶稣。
有学者认为“赛家鑫”二审改判死缓的判决说理不够甚至语焉不详，不能服众，以致民众反对后法官才被“倒逼”出来补充释案（杨兴培：《若在国外，李昌奎判决书该如何写》，《法制日报》2011年7月12日）。笔者不认同这种说法。即使二审法官提前将这些理由写进判决书，要求判死刑的民众还是不会满意的。难道民众对药家鑫案判死刑的结果满意，是因为该判决书说理充分吗？不是。事实上杀还是不杀，可供陈述的理由与法律依据就那么多，死刑判决书的说理程度与民众满意度之间的关系不大。
张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第42页。
同前注，邓子滨书，第100～103页。
我国也出现过法院自行提起的再审案加重被告人刑罚的案例。参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第357页。
我国《
刑事诉讼法》的再次修改已经提上立法机关的议事日程。
刑事诉讼法专家提出的建议稿中都有再审不加刑或者限制不利于被告的重审、再审的次数等立法建议。参见陈光中：《
中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第202页。陈泽宪、熊秋红：《
刑事诉讼法修改建议稿与论证——以被指控人的权利保护为核心》，中国社会科学出版社2009年版，第18～19页。
苏彩霞：《从〈公民权利和政治权利国际公约〉看我国刑事再审程序改革》，《环球法律评论》2004年春季号。
例如海淀区人民检察院提起的33个刑事审判监督案件中，没有1件是以“量刑畸轻”为由提出抗诉的。参见孙立：《刑事审判监督案件精选精释》，中国检察出版社2009年版。
例如《
刑事诉讼法》中拘留3天是原则，延长37天是例外，律师会见在押犯人时侦查机关可以派员在场是例外等，但司法实践中“例外”规定变成了通常的“原则”，“原则”规定变成了无伤大雅之时的“例外”。
例如《
刑事诉讼法》规定了禁止刑讯逼供等刚性条款，但司法人员总能找到规避法条且不负法律责任的方式与理由，这类违法现象屡禁不止，使得法律明文规定的禁止条款异化为“沉睡的条款”。
社会民意这个东西，“它像一个难以捕捉的影子”（美国弗兰克法官语），太具有不确定性与非理性色彩。事实上社会公共事件中的民意、公愤的爆发往往不是案件事实本身，而是媒体挖掘报道的案外的某些敏感、细微的“新闻”因素所决定。例如许霆案一审被判无期徒刑，最初网络民意几乎异口同声地认为应该判无罪，但仅仅因许霆在重申法庭上自我辩护时抛出了一句“取钱是为了替银行保管财产”的话。一时网络舆论哗然，导致原本同情许霆的网友纷纷倒戈，称许建活该被判无期，乃至于改判死刑也不为过。药家鑫若不是在接受媒体采访时说了一句“农民很难缠”的话，估计网络民意的民愤也不会如此之大，以致于将自己进进了不杀不足以平民愤的“死门”。
网络上已经开始以“另一起药家鑫”、“翻版李昌奎”为题，不断翻出、热炒过去各地方法院判死缓的杀人案。
沈家本：《死刑唯一说》，载《寄簃文存》卷三。转引自张晋潘：《中国近现代社会与法制文明》，中国政法大学出版社2003年版，第262页。
当然，若将“赛家鑫”再审案与著名的辛普森案（美国普通民众眼中肯定是辛普森杀死两被害人，但法庭最后因证据瑕疵问题顶住舆论压力而判其无罪，民事上则判其因杀人而负巨额赔偿责任。即使日后发现有新的证据证明辛普森杀人，也不得在刑事上进行再审）相比，其刑事法治标杆意义还是要打点折扣。
