但笔者认为这种加重再审中被告人刑罚的做法不仅仅在理念上违反了罪刑法定主义,在法律层面也违反了我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定以及我国《宪法》的相关规定。该公约第14条第7款明文规定了“一事不再理”原则。我国《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均规定:国内法与国际法发生冲突时优先适用国际法。虽然刑事法领域没有类似的明文规定,但随着2004年我国首次将“国家尊重与保障人权”写入宪法,“国际法优先原则”的观点得到国内越来越多的学者的支持。如果将该公约规定的相关原则在法律修改中写入刑事诉讼法,在立法层面消除法律体系中的冲突与矛盾,当然是更优的选择,[25]但即使在我国刑事诉讼法正式确认该原则之前,也不妨碍我国在刑事司法实践中适用该法治原则。在我国刑事司法实践中也有实例,例如前文提及到的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》司法解释,就是在我国刑事诉讼法没有规定非法证据排除原则的前提下,按照现代法治原理以及相关的国际条约与宪法条款,确立了死刑案件司法适用中的非法证据排除规则。《公民权利和政治权利国际公约》也属于我国法律体系的一部分,该公约中的“一事不再理”原则是刑事司法准则的最低标准。[26]根据“条约必须遵守”的国际法准则以及保障人权的宪法精神,我国的刑事司法也应该遵守该公约确立的有利于被告的一事不再理原则。另外,从罪刑法定主义所要求的刑事法严格解释的原则角度来看,严格解释原则反对只是对刑事法做出不利于被告的实质解释、目的解释及类推解释,但并不排除符合现代法治精神且有利于被告的实质解释、目的解释及类推解释。
第三,在被告人确实犯有严重罪行前提下,我国以“有错必纠”、“不枉不纵”完美主义思维支撑下的死刑案再审程序,明显带有重刑主义的色彩,实际上异化为单向追求判决死刑(立即执行)的程序,这同样违反罪刑法定主义。
尽管我国刑事诉讼法明确规定公安机关、人民检察院在司法过程中应该全面收集、审查犯罪嫌疑人有罪、罪重、无罪、罪轻的证据之义务,但这种貌似辩证、全面、完美的规则设计,在司法实践中不能得到贯彻落实。例如我国人民检察院作为公诉机关的主要性质决定了其工作的重心是“打击犯罪”而不是保障犯罪人的人权。检察机关在履行法律监督职能时尽管通常宣称抗诉、提起再审等的理由是“量刑畸轻畸重”,但全国又有几起审判监督案件是以“量刑畸轻”为由而提起的?[27]实际上在“限制国家权力,保障犯罪人人权”的罪刑法定主义未能深入人心的前提下,公安、公诉机关强化“打击犯罪、保护人民”获得“道德上与政治上的正确”的制高点,在司法实践倾向于无限激活柔性刑事法条文中的有利于“打击犯罪”的含义而尽量规避适用有利于犯罪嫌疑人的含义,[28]或者采取各种策略、潜规则架空保障人权、不利于“打击犯罪”的刚性条款。[29]
法院在性质上本应该属于中立机关,不过我国法院在现有的政治制度背景下也难免染上“强化打击犯罪”的色彩。例如我国无次数、期限限制的再审程序的制度设计本身就成为被害人或其家属无限申诉、上访的促动因素,加之在地方政府“维稳压倒一切”的政治要求下,法院很多时候也只能将法治所要求的法律教义学判断置于一边,在审判中无奈地选择屈从所谓的民愤、民意。[30]在绝大多数中国民众根本无法接受废除死刑,对限制、减少死刑的政策也多持反对意见的社会背景下,民愤或者社会民意在我国死刑判决中的确起着至关重要的作用,所以至今我们还没有看到一起“以判死刑立即执行不当”为由而要求改判死缓的再审案例。倒是过去的或者未来的死缓终审判决,很可能会因“赛家鑫”再审案树立的坏“标杆”、“示范”效应而不断地被推上前台,要求启动再审,改判为死刑。[31]总之,以所谓的民愤、社会民意作为死刑判决中讲究社会效果的考量因素,必然牺牲刑事司法判决的“法律效果”。而如果将某个受民意影响而判死刑的案例树立为其他死刑案件判决的标杆,则更严重地背离现代刑事法治理念。