总之，坚持少杀、慎杀的刑事政策，控制死刑数量，除了具体的法官通过提高个案的死刑适用标准，别无它途。在杀与不杀的死刑适用标准的模糊地带，如果存在着“轻的死了，重的放了”之“反常”对比，那也不能得出“杀对了，放错了”的结论。[20]笔者不愿下“以前杀的个案都是错误的”的价值判断，但是却愿意下这样的价值判断：现在不杀的个案却是正确的。如果非要在“欲加之罪，何患无词”与“欲减之罪，何患无词”之间选择，[21]为什么当今中国人一定要选择前者而不是选择后者？
三、死刑案再审程序与罪刑法定主义之关系
我国并没有独立的“死刑案再审程序”，死刑案的再审适用于《刑事诉讼法》规定的一般的刑事再审程序。一般而言再审程序问题似乎专属于诉讼法研究的范畴，但实际上再审程序问题也与刑法中的罪刑法定主义有密切的关系。从历史渊源来看，罪刑法定主义最早起源于1215年英国《大宪章》中规定的程序正义原则，即不依正当法律程序，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。大陆法系国家提出罪刑法定原则之初，反对的就是封建中的罪刑擅断主义，而“罪刑擅断”除了“法无明文规定也定罪，也处罚”的实体层面的意思之外，还指严重侵犯人权的刑讯逼供、非法收集、认定证据（包括证人证言）等程序不当的意思。当今刑法学界已经将英美法系国家的正当程序条款视为罪刑法定原则的一种特殊表现形式，将罪刑法定主义分类为大陆法系模式与英美法系的程序正义模式。并且两种刑事法治模式开始呈现出相互融合的趋势，例如日本刑法学界借鉴美国宪政中的“适当处罚的原则”或“实体的正当程序”概念，发展出罪刑法定的实质侧面——合理性派生原则。[22]
我国属于社会主义法系，由于我国第一代刑法学人主要是留苏人员，第二代主要是留德、日人员，因此刑法学的大陆法系的色彩比较浓厚，但随着第三代留英美法系国家人员的增加，刑法学界对英美法系各种程序正义的观念的兴趣逐渐浓厚，程序正义的观念逐步被介绍、认同、吸纳，影响了部分刑法学人的思考方式，将对社会危害性、实质的犯罪概念、变更罪名的判决、当然解释等问题的实体法的思考，与无罪推定、疑罪从无、毒树之果、沉默权、一事不再理等程序正义观念保持逻辑的一致性。[23]将程序正义观念视为我国罪刑法定主义的内容之一，将程序正义的许多理念和原则贯彻到实体法的适用与解释中去，这是当前我国刑事法治建设与发展中的一个趋势。我国的司法部门也开始进行这种制度创新，例如最高法院等五部门联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，就在部分意义上确立了死刑案件审理中的非法证据排除规则，其实质目的在于“依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权”。因此在某种意义上讲，违反程序正义也就是违反了罪刑法定原则（主义）。
笔者认为“赛家鑫”死刑案再审在以下几个方面违反了罪刑法定主义。
第一，“赛家鑫”死刑案再审程序的启动缺乏法律依据。如前文的论述所言，“赛家鑫”案二审改判死缓有明确的实体法依据，在实体法层面并不构成“适用法律有错误”或定罪量刑的证据不确实、不充分的错案。也没有“有新的证据证明二审判决认定的事实确有错误”以及“审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”等刑事诉讼法明文规定的启动再审程序的事由。
第二，即使假定“赛家鑫”死刑案再审程序的启动有法律依据或勉强的事由，但这种企图改二审死缓判决为死刑立即执行的再审，也违反保障犯罪人权利为目的的“一事不二审”的现代刑事法治原理。
针对刑事案件的再审，最高法院有关司法解释明确规定，检察机关没有抗诉的再审案件“一般不得加重被告人刑罚”。这一解释并没有排除法院自行提起的再审加重被告人刑罚的可能性。[24]即使“赛家鑫”死刑案再审中，二审法院按照上述司法解释维持死缓的判决，也并没有堵截“一事二审”或“上诉加刑”的可能性。我国按照审判监督程序提起的再审并没有次数与期限的限制，再审的判决也仍然不是终极的生效判决，还可以“一二再，再而三”，没完没了的提起“再审”。假定“赛家鑫”再审维持死缓，检察院对第一次再审判决还可以再次按照审判监督程序提出抗诉，最高法院也还可以像刘涌案那样提起再审，这也不排除第二次、第三次……再审中加重被告人的刑罚。
