2．《刑法》第48条关于死缓的法律规定。该法条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”支持判“赛家鑫”死刑的人的代表性逻辑是：“笔者并非死刑的积极拥护者，也认同在‘可杀可不杀’情况下应‘少杀慎杀’的司法观念，但是，‘少杀慎杀’绝不等于‘该杀不杀’。正如一位法学家所说，法官在审理具体案件时，必须严格依据现行法律做出判决，即使法官本人持废除死刑的观点，也不能以个人好恶取代法律。”[10]可是持这种论调的人并没有认真研读《刑法》第48条的规定，忽视了死刑立即执行与死缓的适用对象都是“罪行极其严重的犯罪分子”，二者共同的前提都是“应当判处死刑”，换言之，死刑立即执行与死缓的对象都属于罪行极其严重的“当杀”、“该杀”之人。我国死缓制度的设立目的恰恰在于为“少杀慎杀”的国家刑事政策留下法律依据，死缓制度就是在死刑犯的“死门”旁边开一道“生门”。[11]从这个角度看，说我国的死缓制度就是一种“该杀（也可）不杀”的制度，[12]也没有问题。所以对于已经认定为“罪大恶极”或“罪行极其严重”的犯罪分子，在没有“必减情节”的前提下，法官判死刑立即执行或死缓，在形式上都有法律依据。但究竟判什么，的确依赖于法官个人持“该杀也可不杀”还是“该杀就一定杀”的观念。有不少学者转而批评我国决定人之生死的司法标准太模棱两可，进而提出在司法层面上应更多地建立起死刑适用的客观标准。[13]可是这种建议只能是天方夜谭。事实上只要死刑存在一天，死刑政策和法律规范的“弹性”和“模糊”就属于必然现象，没有任何一个国家，任何一个人能够建立起这种所谓的死刑适用的客观标准。不可否认“该杀也可不杀”观与废除死刑的理念有一定的间接关系，但不必然等同于废除死刑的观念，而是我国在保留死刑的前提下的“少杀慎杀”刑事司法政策与死缓法律制度的应有之义。有很多人，包括某些刑法学者提出：“赛家鑫”案二审改判死缓“没有法律依据”，是法官“错误地将个人的废除死刑的观念凌驾于法律之上”的说法，[14]显然站不住脚。
另外，还有很多人拿药家鑫案与李昌奎案比较来支持判死刑，但这种实质主义思维同样违反罪刑法定主义的法治精神。在社会危害性的严重程度上看，李昌奎“强奸+杀死两条人命”的罪行要大于药家鑫杀死一人的罪行，没有人否认这一事实。但从刑事法治的角度看，这一事实判断却并不足以支持在法律上对李昌奎必判死刑的结论。罪刑法定原则并不仅仅只具有法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的形式侧面，该原则的实质侧面也“排斥不均衡的、残酷的刑罚”。姑且不论那些已经废除死刑的欧洲国家或者大赦国际将死刑定义为“无益的、残酷的、有损人格的刑罚”之说，[15]即使在我国暂时保留死刑的前提下，也不能以某一既决的死刑判决个案中的“罪刑极其严重”的程度为铁定不动的标尺去衡量、决定其他个案的判决。从限制国家权力，保障犯罪人的人权的实质精神角度来看，罪刑法定主义中的排斥不均衡的、残酷的刑罚的派生原则，本意是“排斥对犯罪人不利的过重或残酷的刑罚”。如果以某些“罪刑极其严重”的个案标准作为衡量其他案件的标尺，我国死刑判决的标准就只能“节节攀低”，那么我国的刑事法治状况将不会有任何的进步，反而一步步后退，陷入万劫不复之困境。[16]所以法院在个案中提高死刑判决的适用标准，恰恰符合现代刑事法治的精神。[17]那种“比低不比高”而降低判死刑适用标准的个案判决则有违反罪刑法定主义之嫌。
西方法治国家死刑适用的法律实践也可以证明这一点。法国是最后一个废除死刑的西欧国家。法国在废除死刑之前，每年都会有一些因为社会民众强烈要求判决并执行罪犯死刑的个案出现。在法律上保留死刑的前提下，严重暴力犯罪个案之间的“死”与“不死”之间难有明晰界限，多少带有一点“抓阄”的意味。[18]但那些正准备执行死刑或已经执行了死刑的案例，如果与以前乃至同一天被赦免了死刑执行的案例相比，其罪行严重程度低或者只是大体相当的话，就会招致法律人士的广泛批评，在法治价值层面上没有法律人士肯定那种“比低不比高”的做法。在至今还保留着故意杀人罪等个别暴力犯罪的死刑的日本、美国（部分州）等几个发达国家，虽然个别年份的执行死刑的具体数据可能会有所反复，但总体趋势是逐步递减，每年死刑判决或执行的数量尽量控制在个位数以内，有时候甚至一年、几年不执行一起死刑。这并不是因为这些西方国家的“罪行极其严重”的暴力犯罪案件的数量锐减所致，而是“少杀、慎杀”的法治理念在法律适用与法律解释中起了关键的作用。例如在美国，法官通过“不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的，衡量体面的标准”对死刑条款与宪法进行解释而否定某些个案中的死刑判决，“因此，我国历史上某个时候允许的，在今天则不一定允许。”[19]
