实际上在“法律比法治理念更重要”观念的影响下，在我国法学界长时间流行着这样的怪论：“我国古代也有罪刑法定原则（主义）”。当初沈家本在力主将罪刑法定写入刑法典时，就将我国古律的“无正条不处罚”作为“罪刑法定”立法的合法性根据，这恐怕不能简单地视为减少改革阻力的“托古改制”策略。我国著名的刑法学家蔡枢衡就认为中国古代一些朝代也实现着排斥比附援引的“无简不听”、“缘法断罪”等罪刑法定原则（主义），清《新刑律》第十条的规定只是古律的“翻案文章”。[8]实际上至今还有学者坚持认为中国古代也有罪刑法定原则（主义）。在20世纪80年代后近30年时间里，中国刑法学的通说观点认为：苏维埃政府的刑法以及79年《刑法典》实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则，二者不矛盾，可以共存。可以说近百年来多数国人理解的“罪刑法定”大抵等于古之“缘法断罪”，今之“依法裁判”的法制主义，它并不必然是体现“限国权、保人权”法治理念的器物。这种“罪刑法定”与“类推定罪”的确并不发生根本冲突，相反二者作为工具均可服务于强化国家权力，严厉打击犯罪的政治目的。于是二者异化为一个立法技术的选择而不是价值观的选择问题：有比较完备、成熟的刑法典则规定罪刑法定，反之则规定类推制度。这种理解从一开始就走入罪刑法定原则的法律躯壳与理念相分离的歧途。
以上之罪刑法定原则的历史与现实的素描表明：我国的法治状况虽然不断地取得进步，但总不尽人意，其根本原因不是法律规定出了问题，而恰恰是法治理念未能贯彻到现有的法律规定之中所致。春秋法家慎到曾言：“法之功莫大于使私不行，今立法而行私，是私与法争，其乱甚于无法。”
历史学家孙隆基曾经说“法国的启蒙运动发生在革命之前，中国的启蒙运动发生在革命之后。”[9]然而中国刑事法治理念之启蒙运动恐怕才刚刚开始，尚未深入人心之际，当媒体几乎异口同声地以“法律比法治理念更重要”为基本论据反对“赛家鑫”案的二审判决，笔者可以理解但实在是不敢苟同这种论调。
二、“赛家鑫”案改判死缓有法律依据与政策依据
批评“赛家鑫”二审案判决乃是法官“将理念凌驾于法律之上”的具体理由是：“赛家鑫”案改判死缓没有法律依据。他们认为“少杀慎杀”的死刑政策不是“不杀”，更不是“当杀不杀”。药家鑫都判了死刑立即执行，李昌奎就更属于当杀。“宽严相济”的刑事政策也应当遵循《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的要求：“该宽则宽，当严则严，罚当其罪”；从法律规定的角度看，“自首从轻”量刑情节只是可以型从轻而不是应当型从轻情节，因而自首不能成为免死金牌。
其实“赛家鑫”案改判死缓至少有两个明确的法律依据，还有其他司法解释、刑事政策的依据。
1．《刑法》第67条规定的自首可以从轻或者减轻处罚的规定。自首可以从轻、减轻处罚的法律规定，对于个案来说，同一个法官只能在从轻（减轻）或者不从轻（减轻）两种结果进行唯一确定的选择。从形式上看，不同法官基于对案件事实的不同评价而选择任何一种确定的结果都有法律依据。凭什么说“赛家鑫”案的二审法官依据自首情节选择从轻没有法律依据？难道只有选择不从轻的结果才唯一符合法律规定？尽管有人搬出“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告入主观恶性深、人身危险性大，可以不从宽处罚”的司法解释，但问题是即使“赛家鑫”案的确属于“犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大”，根据该司法解释那也仍然只是“可以”不从宽处罚，而不是“不得”从宽处罚。另外根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》以及《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重。”“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，……一般均应当依法从宽处罚。对于亲属以不同形式送被告人归案……而认定为自首的，原则都应当依法从宽处罚。”“赛家鑫”案符合“邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪”以及“自首”的情况，对其适用从轻或减轻处罚，当然有法律依据与刑事政策依据。
