三、能动司法创新社会管理的相关争论
主体参与型和政策引导型的能动司法创新社会管理具有不同的特征。前者的典型特征是人民法院具有主动性；后者的典型特征是人民法院能动地解释法律。
在法学理论界，部分学者对主体参与型的能动司法创新社会管理持否定态度，理由是，其违背了司法权的本质特征之一——被动性。司法权的被动性要求法院的所有司法活动只能在当事人提出申请以后才能进行；没有当事人的起诉、上诉或者申诉，法院不应当主动受理案件。换言之，法院不能主动干预或介入社会生活。司法的被动性也就是我们通常所说的“不告不理”。一百多年以前，法国学者托克威尔通过考察美国司法制度的运作情况，就对司法权的被动性做出过形象的描述：“（司法权是一种消极性权力），只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”“从性质来说，司法权本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[1]在美国学者格雷看来，“法官是一种由某一有组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。”[2]
对于第二种类型的法院创新社会管理，由于我国法学实务界和理论界对其缺乏应有的关注，因此当前也就不存在相应的争论，但是对于这种类型的能动司法在国外也是存在不同观点的。最为典型的是美国关于司法能动主义与司法克制主义的论争。在这里需要指出的是，美国的司法能动主义与我国的能动司法具有不完全相同的含义。美国的司法能动主义是指，为了提高社会福祉或者推进政策制定，法院在适用法律时不遵循先例的裁判理念。我国的能动司法则要求发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。从能动司法的这一要求来看，它当然包含法院在解释法律时发挥主观能动性这一含义，但是它更加注重人民法院的功能定位，强调不能将司法简单地定位于裁判纠纷，应当将法院的功能转型为预防和解决纠纷，积极主动地研究社会纠纷的政策和法律根源。从上文对能动司法创新社会管理的分类来看，政策引导型的能动司法创新社会管理与美国的司法能动主义相当。在美国，司法能动主义与司法克制主义是一对相互对立的司法理念。司法克制主义的支持者认为，由于立法者是通过选举而产生的，被视为民意的代表，因此法官应当在法律解释过程中保持最大限度的克制，以实现立法者的原初意图作为法律解释的目标，这样民主才能得到维护。但是，司法能动主义的支持者则认为，法官作为正义的守护神，通过司法来维护少数人的权利是其肩负的重要使命，因此法官应当以维护权利为目标能动地对法律进行解释，这样以权利保护作为终极追求的法治才能得到实现。在司法实践中，法律解释的能动性与创造性是无法避免的，美国大法官卡多佐甚至认为：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”[3]由于民主和法治同时作为美国社会的制度追求，因此，法官解释法律的价值取向会在民主与法治之间顾此失彼。美国学者艾斯克里奇就此指出：“如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬。”[4]
