笔者认为，对于涉外监护问题，我国应明确采用对被监护人有利的法律的原则，规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。”
附：
涉外婚姻家庭关系法律适用法（建议稿）
第XX条：结婚的要件
结婚的实质要件，适用婚姻缔结地法。
结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效：（一）婚姻缔结地法；（二）当事人的住所地法或经常居住地法；（三）当事人的本国法。
第XX条：结婚的效力
结婚的效力，适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。
第XX条：领事婚姻
具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。
第XX条：夫妻人身关系
夫妻人身关系，适用其双方共同住所地法或其共同经常居住地法；无共同住所或经常居住地的，适用其共同的本国法；无共同国籍的，适用与婚姻有最密切联系的国家的法律。
第XX条：夫妻财产关系
夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律：（一）夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法；（二）夫妻一方的住所地法或经常居住地法；（三）夫妻双方共同的本国法；（四）夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。
第XX条：离婚
离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。
第XX条：亲子关系的确定
亲子关系的确定，适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律：（一）子女的住所地法或经常居住地法；（二）子女出生时的本国法；（三）父母一方的住所地法或本国法。
第XX条：收养
收养成立，适用收养时收养人和被收养人的住所地或经常居住地法。收养效力，适用收养时收养人的住所地法或经常居住地法。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法或经常居住地法，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。
第XX条：父母子女关系
父母子女之间的法律关系，适用其共同的住所地法或经常居住地法；无共同住所地法或经常居住地法时，可适用一方当事人的本国法、住所地法或经常居住地法、法院地法中最有利于保护子女利益的法律。
第XX条：扶养
扶养，适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外，其他形式的家庭扶养，如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时，则扶养人可以主张无扶养义务。
第XX条：监护
监护的设立、变更和终止，适用被监护人的住所地法、经常居住地法、本国法中对被监护人最有利的法律。
【作者简介】
汪金兰(1966-)，女，安徽怀宁人，安徽大学法学院教授，法学博士。
【注释】《
涉外民事关系法律适用法》已列入全国人大法工委立法计划，正在讨论的草案由“一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承、附则”等八章组成。其中，第六章“婚姻家庭”包括10个条款(第61-70条)，涉及结婚的条件和效力、离婚的条件和效力、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身关系、父母子女财产关系、非婚生子女的认领、收养、扶养、监护等问题。
从字面理解，婚姻的效力是指婚姻所产生的法律后果，即配偶(或夫妻)关系，包括人身及财产两个方面。只有合法有效的婚姻，才产生法律上预期的配偶或夫妻关系。因此，在外国法上，婚姻的效力大多是指配偶之间在法律上的权利义务关系。但在我国的司法实践中，“婚姻的效力”一词则是指“婚姻的有效性”。本文所称“婚姻的效力”也是特指婚姻的有效性。
《瑞士联邦国际私法》第44条、《德国民法施行法》第13条，均属于这种有条件的选择性冲突规范。
“跛脚婚姻”是指在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛脚婚姻的存在，就可能出现一个人可以在不同国家与两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象。这样势必违背一个国家的公共秩序、风俗、伦理道德，也使涉外婚姻关系处于一种不稳定的状态。因此，国际社会应尽量避免“跛脚婚姻”的产生。
我国对属人法的理解，到底应该坚持本国法主义优先还是住所地法主义优先？对此，《
涉外民事关系法律适用法》应该确立一个统一的原则，在以属人法作为准据法时，其具体的适用顺序应保持一致，并将其贯穿到各具体的涉外民事关系之中。笔者主张，我国对属人法的适用应以“住所地法优先”，这已经体现在《
民法通则》第
143条、第
149条及最高院关于《〈民法通则〉实施意见》第179条、第181条，同时也符合国际社会属人法立法的趋势。
根据1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第11条的规定，缔约国可以拒绝承认婚姻的效力的情形包括：根据被请求国的法律，在结婚时：(1)一方已婚；(2)因血缘或收养形成的一方是另一方的亲属，双方是直系血亲或兄弟姐妹；(3)一方未达法定婚龄；(4)一方缺乏表示同意结婚的能力；(5)一方对结婚没有自由表示同意(违反结婚意愿)。
如美国《冲突法重述(第二次)》第283条规定：“婚姻符合缔结地州规定的要求的，其有效性得为普遍承认，但违反配偶及婚姻与之有最重要联系的强有力的公共政策者除外。”
大多数国家法律规定：在办理领事婚姻时，要求结婚当事人双方都是使、领馆所属国公民，如俄罗斯、比利时、巴西、德国、日本等；也有些国家只要求当事人一方是使、领馆所属国的公民，如澳大利亚、意大利、保加利亚、葡萄牙等。(参见李双元，金彭年，等.中国国际私法通论.北京：法律出版社，2003：431.)
实践中，我国法院处理国内离婚案件时，将子女抚养、夫妻财产分割问题作为离婚的法律后果一并加以解决。
《
外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第
3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关
收养法的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。
央视《新闻1+1》：“中国儿童，世界收养”，2009年11月24日报道(http://space.tv.cctv.com/article/ARTI1259078342004342.)。
各国对非婚生子女的定义不一。在我国，非婚同居、无效婚姻、配偶一方与第三者通奸所生的子女，均为非婚生子女。对非婚生子女可以通过男方自认的方式(即自愿认领)成立亲子关系；也可以通过亲子鉴定的方式(即强制认领)确认亲子关系。
德国从1997年底到1998年6月对亲子法进行了一系列的重要修改。现行《德国民法典》已不再规定非婚生子女的准正制度。(参见：德国民法典.郑冲，贾红梅，译.法律出版社，1999：363-367)
根据《
婚姻法》的规定，父母子女间的权利义务包括：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。(第21条)子女可以随父姓，可以随母姓(第22条)。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务(第23条)。上述权利义务可以概括为3项：(1)扶养的权利与义务；(2)姓氏决定权；(3)照顾与教育的权利和义务。此外，父母子女间的权利义务还适用《
民法通则》中有关未成年人监护的规定。
《
民法通则》第
148条关于涉外扶养的规定以及《意见》第190条“涉外监护”的规定，是从整个家庭关系的角度来制定的。实践中.涉外父母子女间的扶养与监护也是按照上述规定处理。
根据我国《
婚姻法》的规定，扶养包括：(1)父母对子女的抚养；(2)子女对父母的赡养；(3)夫妻之间的扶养；(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养；(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《
民法通则》规定，监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。
2007年11月23日通过的《扶养义务法律适用的议定书》第5条(有关配偶和离婚后原配偶之间的扶养的特别规则)规定：“配偶之间、离婚后原配偶之间以及婚姻被宣告无效的当事人之间的扶养，如果有一方当事人反对适用第3条的规定(适用扶养权利人的惯常居所地法)，则不适用第3条的规定；而在另一个国家特别是他们的共同惯常居所地国家与婚姻有密切联系的情况下，则应适用该国的法律。”
如1973年海牙《扶养义务法律适用公约》第14条、2007年《海牙扶养义务法律适用议定书》第6条。
Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para. 2. http://www.hcch.net/upload/outline34e.pdf
2000年海牙《关于成年人国际保护公约》第13-15条的规定。
